Onder 5.2 College van Beroep voor het bedrijfsleven 12 oktober 2017

AFM betoogt, samengevat weergegeven, dat de rechtbank heeft miskend dat de tekst van artikel 10:3, vierde lid, van de Awb duidelijk is en dat geen juridische grondslag bestaat voor een nadere, in rechte afdwingbare norm die strekt tot functiescheiding. Daarnaast vult de rechtbank het functiescheidingsvereiste onjuist in door van belang te achten of en zo ja, welke contacten er zijn geweest tussen een toezichthouder en boetefunctionaris dan wel bezwaarbehandelaar. Het gaat erom dat degene die de boete oplegt, te weten het bestuur van AFM nadat de boetefunctionaris het besluit in primo heeft voorbereid, niet ook zelf onderzoek doet naar de feiten en omstandigheden waaruit een overtreding moet blijken, maar dat met een frisse blik wordt gekeken naar de feiten en omstandigheden die uit een toezichtsonderzoek naar voren zijn gekomen, zodat alternatieve duidingen van of lacunes in het feitensubstraat kunnen worden onderkend. Daarmee is volgens AFM niet strijdig dat de toezichthouder het bestuur desgevraagd van informatie voorziet, laat staan dat de onafhankelijke boetefunctionaris en/of bezwaarbehandelaar die het bestuur adviseren, contact hebben met de toezichthouder over het uitgevoerde onderzoek en de resultaten daarvan. De rechtbank lijkt die opvatting te onderschrijven, maar onderscheidt ook nog een categorie contacten die wel zou leiden tot schending van het functiescheidingsvereiste, namelijk wanneer de toezichthouder mede richting zou geven aan de besluitvorming. Voor AFM is onduidelijk welke contacten de rechtbank daarmee op het oog heeft en wat moet worden verstaan onder het mede richting geven aan de besluitvorming. Bovendien is de rechtbank volgens AFM ten onrechte van oordeel dat het functiescheidingsvereiste zich ook uitstrekt tot de bezwaarfase. Daartoe bestaat grondslag noch aanleiding. Voorts keert AFM zich tegen het oordeel van de rechtbank dat tegen de achtergrond van het door de rechtbank geformuleerde functiescheidingsvereiste AFM transparantie dient te betrachten als medewerkers die betrokken zijn bij de besluitvorming informatie vragen en verkrijgen van een toezichthouder. AFM ziet niet in welk zwaarwegend belang van de verdediging zou nopen tot de door de rechtbank geformuleerde, vergaande transparantieverplichting. AFM zal in een boetebesluit moeten motiveren waarom sprake is van een overtreding en waarom zij voor die overtreding de opgelegde boete gerechtvaardigd acht. AFM zal zich daarbij ook rekenschap moeten geven van de zienswijze van de beboete (rechts)persoon. In geval van handhaving van de boete in bezwaar zal AFM moeten kunnen motiveren waarom de door de overtreder opgebrachte bezwaren ongegrond zijn. Voor AFM is onduidelijk waarom de overtreder in aanvulling daarop ook aan de hand van de contacten met de toezichthouder inzicht zou moeten krijgen in de eventuele interne gedachtevorming door de boetefunctionaris, bezwaarbehandelaar en/of leden van het bestuur van AFM. Ook het uit artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden voortvloeiende verdedigingsbeginsel noopt daar niet toe.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/c666e75f7a2d68ea3989873289977c63c33d672294180b968756ceb803f660a5 | shasum -a 256