Onder 3.2 College van Beroep voor het bedrijfsleven 8 mei 2018

Appellanten verzetten zich met name tegen de wijze waarop ACM na de vaststelling van de basisboete conform de Boetecode een eigen benadering heeft gekozen voor de vaststelling van de aan appellanten op te leggen boete, die heeft geleid tot een boete ter hoogte van meer dan tien keer de basisboete. Daarmee heeft ACM volgens appellanten de boete in strijd met artikel 57 van de Mw en het evenredigheidsbeginsel vastgesteld. Appellanten betogen dat ACM is gebonden aan de eigen Boetecode. Het staat haar niet vrij de uitkomst van de toepassing van de eigen criteria ter bepaling van de zwaarte en duur van de inbreuk volledig los te laten indien zij de uitkomst van de eigen systematiek niet bevredigend of wenselijk vindt. Voor zover paragraaf 35 van de Boetecode de basis biedt voor een dergelijke benadering is dat onderdeel van de Boetecode onverbindend wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. ACM kan als uitvoerend bestuursorgaan geen boetesystematiek ontwerpen en toepassen die leidt tot uitkomsten die onevenredig zijn en zich niet verhouden tot hetgeen de wet voorschrijft. De wijze waarop ACM en de rechtbank in het onderhavige geval toepassing hebben gegeven aan de mogelijkheid die paragraaf 35 van de Boetecode bood voor het in aanmerking nemen van het belang van specifieke preventie, is in zodanige mate willekeurig en onvoorspelbaar dat het voor ondernemingen niet mogelijk is te voorzien tot welke sanctie de overtreding van het kartelverbod leidt. De wijze waarop ACM toepassing geeft aan paragraaf 35 van de Boetecode impliceert dat de zekere ruimte die ACM heeft bij de vaststelling van boetes in de praktijk onbegrensd zou zijn. Dat heeft de potentie willekeur toe te laten in het proces van beboeting. Dat onderdeel van de boeteberekening dient daarom vernietigd te worden. Ten aanzien van de door ACM beoogde afschrikwekkende werking van de boete en het gewicht van appellanten, merken appellanten het volgende op. In de eerste plaats zegt de omzet van een onderneming weinig tot niets over de afschrikwekkende werking van een boete. Voorts is de omvang van de onderneming van appellanten sinds 2008 sterk gereduceerd, ook in termen van omzet. De netto omzet is gedaald van afgerond € 572 miljoen in 2008 naar afgerond € 300 miljoen in 2015. Daar komt bij dat de afschrikwekkende werking van het ACM-besluit niet beperkt is tot de hoogte van de boete. Integendeel, de overige effecten van de oplegde boete zijn mogelijk ingrijpender en daarmee afschrikwekkender. De rechtbank heeft de speciale positie van appellanten als onderneming die (grotendeels) afhankelijk is van openbare aanbestedingen uit het oog verloren bij de beoordeling van de evenredigheid van de hoogte van de boete. De markt blijft appellanten straffen voor hun betrokkenheid bij de onderhavige procedure.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/a674f20dbe2ae6912b6475d5a2a49ebf4b09ebf7a2215d9c9bd17c3d184783de | shasum -a 256