Onder 4.1 College van Beroep voor het bedrijfsleven 28 april 2020

ACM voert aan dat de rechtbank voor de vaststelling dat sprake is van een enkele voortdurende overtreding een te strenge maatstaf heeft gehanteerd. Het aantal gedragingen is op zichzelf niet doorslaggevend voor de kwalificatie als enkele voortdurende overtreding. Indien een gedraging niet uitsluitend of geheel past binnen het totaalplan, betekent dat niet dat geen sprake meer kan zijn van een enkele voortdurende overtreding. Zelfs indien gedragingen deels ook hebben plaatsgevonden met het oog op de mogelijke concentratieplannen van [naam 8] en [naam 1] passen die gedragingen ook in het totaalplan om de onderlinge concurrentiedruk te beperken. Er is geen sprake van gedragingen die in het geheel niet in het totaalplan passen. ACM voert verder aan dat de rechtbank het totaalplan ten onrechte heeft geformuleerd als “de onderlinge afspraak om de onderlinge concurrentiedruk te verminderen”. ACM heeft in het besluit aangegeven dat sprake was van een totaalplan “om de onderlinge concurrentiedruk te beperken”. De gedragingen die onder het totaalplan vallen betreffen alle gedragingen die worden genoemd in paragraaf 5.1.1 van het besluit, niet alleen de onderlinge afspraak met betrekking tot de zogenoemde derde optie. De rechtbank heeft ten onrechte de achteraf gegeven subjectieve intentie van [naam 1] doorslaggevend geacht bij de beoordeling of de gedragingen wegens hun gemeenschappelijk doel deel uitmaken van een totaalplan. De rechtbank heeft zich in haar oordeel alleen gebaseerd op de door betrokkenen afgegeven verklaringen voor het onderlinge contact over actuele klanten, actuele offertes en actuele tarieven en vermeldt niet de uitwisseling van andere concurrentiegevoelige informatie. De rechtbank heeft het bewijs voor het totaalplan onvolledig weergegeven. Het bewijs omvat alle gedragingen over acht actuele “top 10” klanten alsmede de uitwisseling van andere concurrentiegevoelige informatie. De rechtbank heeft verder miskend dat, omdat het contact mogelijk plaatsvond met het oog op de mogelijke (niet gerealiseerde) concentratieplannen, dit nog niet het mededingingsbeperkende doel daarvan wegneemt, en dat met deze gedragingen (ook) werd beoogd de onderlinge concurrentiedruk te verminderen. Zo lang twee ondernemingen nog niet geconcentreerd zijn is sprake van twee zelfstandige concurrerende ondernemingen die zelfstandig gedrag moeten vertonen. Ook dan mogen zij niet in strijd met het kartelverbod concurrentiegevoelige informatie uitwisselen. Een beperkt aantal gedragingen/contacten valt wellicht (ook) te verklaren vanuit de concentratieplannen, zoals de informatie-uitwisseling tijdens de bijeenkomst op 31 juli 2006 in [plaats 7] en de brief van 16 november 2009 waarin [naam 8] afstand neemt van de intentieovereenkomst en de samenwerking op dit project beëindigde. Deze laatste brief echter is door ACM slechts als einddatum van de overtreding genomen en niet als bewijs van een gedraging die deel uitmaakt van de een enkele voortdurende inbreuk. De andere contacten over tarieven, offertes en andere concurrentiegevoelige informatie van actuele klanten gingen veel verder dan noodzakelijk was voor de informatie-uitwisseling over toekomstige concentratieplannen.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/a8d32ab3f285df3818442fc1be841b7ec6cf44516513b7132fc703e29e4ad574 | shasum -a 256