Onder 3.5.2 Gerechtshof Amsterdam 26 juli 2016

In het geval van [geïntimeerde] moet worden vastgesteld dat hij al langere tijd kampte met problemen van psychische aard en dat hij na zijn melding van arbeidsongeschiktheid op 4 september 2014 eerst op 24 juni 2015 met een opbouw van twee uur per week zijn werkzaamheden gedeeltelijk heeft hervat. Q-Park verwijt [geïntimeerde] in wezen dat hij ondanks de weigering van de toestemming daartoe voor tien dagen naar New York is vertrokken en daarbij niet op de afgesproken werktijden is verschenen. Q-Park heeft zich bij haar beslissing om deze vakantie te weigeren kennelijk vooral laten leiden door het oordeel van de Arboarts, die getuige de overgelegde correspondentie niet zozeer problemen had met een eventuele vakantie van [geïntimeerde] gedurende die periode, maar de door [geïntimeerde] gekozen bestemming onwenselijk achtte met het oog op de aard van zijn arbeidsongeschiktheid en de eventuele gevolgen die dat had voor het verdere verloop van diens re-integratieproces. Het is terecht dat een werkgever, die immers gehouden is om het loon tijdens ziekte door te betalen, zeer veel waarde hecht aan een zo vlekkeloos mogelijk verloop van dat re-integratieproces en zich daarom verzet tegen door de werknemer ondernomen activiteiten die dat proces kunnen verstoren. Aan [geïntimeerde] kan het verwijt worden gemaakt dat hij ondanks die opstelling van Q-Park, die werd ingegeven door het advies van de Arboarts, die een belangrijke taak heeft in het kader van de begeleiding van de re-integratie, zich daaraan niets gelegen heeft laten liggen en naar de door hem gewenste vakantiebestemming is vertrokken, hoewel de bedrijfsarts negatief had geadviseerd.. Het hof passeert het verweer van [geïntimeerde] dat hij niet of onvoldoende op de hoogte was van het standpunt van de Arboarts en daarmee van Q-Park. Dat [geïntimeerde] ook geen wetenschap had van de tot kort voorafgaand aan zijn vertrek op 8 juli 2015 nog aan hem door zowel Q-Park en de Arboarts gezonden e-mails acht het hof ongeloofwaardig. In de door partijen overgelegde correspondentie valt op geen enkele wijze te ontdekken dat Q-Park op enig moment toestemming heeft gegeven voor deze vakantie, terwijl wél duidelijk is uit de door [geïntimeerde] rechtstreeks met de Arboarts gevoerde correspondentie, dat deze laatste zich uitdrukkelijk verzette tegen de voorgenomen vakantieplannen van [geïntimeerde] . De enkele omstandigheid dat een geplande afspraak met de Arboarts is geannuleerd – niet duidelijk is waarom die afspraak was gemaakt en door wie en waarom deze is geannuleerd - waardoor [geïntimeerde] de mogelijkheid werd ontnomen in een persoonlijk gesprek met de Arboarts zijn vakantieplannen nader toe te lichten maakt dat niet anders. Niettemin rechtvaardigen deze omstandigheden geen ontslag op staande voet en daartoe dient het volgende. De directe aanleiding voor dat ontslag vormde gezien het schrijven van Q-Park van 17 juli 2015 de - ongeoorloofde - afwezigheid van [geïntimeerde] op 15 juli 2015 op het werk. De ongeoorloofdheid van deze afwezigheid vloeide echter voort uit de omstandigheid dat een eerdere toestemming aan [geïntimeerde] om zijn re-integratiewerkzaamheden te verrichten op 18 juli 2015 in plaats van de oorspronkelijk voorziene dag van 15 juli 2015 bij e-mail van 7 juli 2015 weer was ingetrokken. Een in het te verrichten werk gelegen noodzaak om deze toestemming in te trekken is door Q-Park echter niet aangevoerd, zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat Q-Park het intrekken van de toestemming om uren te verplaatsen uitsluitend heeft gebezigd om aldus een situatie te creëren dat [geïntimeerde] belet werd om op vakantie naar New York te gaan. Dat valt ook op te maken uit de e-mail van 7 juli 2015 van Q-Park aan [geïntimeerde] waarin met zoveel woorden wordt gesteld “ Aangezien Q-Park jou geen toestemming verleent om verlof op te nemen vanwege een negatieve advies van de bedrijfsarts op jouw reisplannen zien wij geen andere mogelijkheid dan jouw oorspronkelijke re-integratie dag van 15 juli te laten staan ”. Hoewel kan worden gezegd dat Q-Park een goede reden had om [geïntimeerde] de toestemming om op vakantie te gaan te onthouden – zij werd daarin gesteund door de Arboarts – is het aldus handelen van Q-Park waarmee als het ware een ongeoorloofde afwezigheid werd geconstrueerd als oneigenlijk aan te merken. De afwezigheid op 15 juli 2015, hoewel nadrukkelijk benoemd als een reden voor een ontslag op staande voet (“de druppel die de emmer doet overlopen”), dient onder deze omstandigheden daarom geen of nauwelijks gewicht in de schaal te leggen. De grief in incidenteel appel dat [geïntimeerde] vanwege zijn afwezigheid op 15 juli 2105 is ontslagen en dat dus uitsluitend met die omstandigheid rekening mag worden gehouden snijdt gezien de inhoud van de brief van 15 juli 2105 geen hout. Resteert de niet toegestane vakantie in New York. Die enkele omstandigheid, hoewel alleszins verwijtwaar waarover hierna meer, vormt naar het oordeel van het hof niet een voldoende grond om aan te nemen dat hier sprake was van een dringende reden die een ontslag op staande voet kon rechtvaardigen, mede ook gezien de ernst van de (financiële) gevolgen die een dergelijk ontslag voor een werknemer met zich pleegt te brengen. Met name is daarbij van belang dat het hier een schending van een re-integratieverplichting betreft, meer in het bijzonder als bedoeld in artikel 7:660a aanhef en onder a BW. Uitgangspunt daarbij is dat aan de werkgever daarbij in beginsel andere sanctiemiddelen ten dienste staan zoals het niet betalen van loon zoals bepaald in artikel 7:629 lid 3 onder b BW. Op de mogelijkheid van deze sanctie is ook uitdrukkelijk door de wetgever gewezen. Zie hiertoe de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 24 439 pagina 60, waarin staat opgenomen:

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/31fca192fd7300294f8d8056307143c4261f9dfa20d5b7a890c54af81594302e | shasum -a 256