Onder 5.11 Gerechtshof Amsterdam 23 januari 2018

De Ondernemingskamer overweegt met betrekking tot het besluit tot uitgifte en de uitgifte van aandelen aan JKS (hierboven 5.1 sub b) als volgt. [B] heeft in zijn e-mail aan [A] van 20 augustus 2010 (hierboven onder 2.15) geschreven dat de bedoeling van de herstructurering was om “ key executives in the respective subsidiaries of DEM” te laten deelnemen in de toekomstige waardeontwikkeling van DEM, maar hij noemde daarbij ook zich zelf. Opmerkelijk genoeg is dit laatste aspect niet meer belicht in het kader van de presentatie van het managementparticipatieplan en zijn daarover kennelijk geen vragen gesteld door de adviseurs van [A] , anders dan vragen die meer in zijn algemeenheid waren gericht op de uitvoering van het managementparticipatieplan. Uit de presentatie van dat plan tijdens de algemene vergadering van 30 maart 2011 valt af te leiden dat met dat plan was beoogd dat er aandelen zouden worden uitgegeven aan een nog te bepalen groep managers van de deelnemingen van DEM, die voor DEM behouden moesten blijven. Met het oog daarop zouden zij in staat worden gesteld te participeren in de toekomstige waardeontwikkeling van de DEM-groep. Dat DEM ( [B] ) onder deze groep managers in de eerste plaats [B] zelf zou verstaan - die reeds 80% van de aandelen hield en van wie naar mag worden aangenomen niet te verwachten viel dat hij elders zou gaan werken -, is daarmee niet te verenigen. In een intern memo (“ Toekenning aandelen management”) van 4 januari 2012, dat bij [A] op dat moment niet bekend was, staat: “ Het bestuur van de vennootschap heeft besloten tot uitgifte van (…) in totaal 1.665.000 gewone aandelen. Deze uitgifte is een beloning voor de geleverde prestaties tot 2012 alsmede een incentive voor het realiseren van vastgestelde doelstellingen voor Hans [B] . Ter terechtzitting heeft [B] bevestigd dat hij het mede gezien zijn inspanningen om uit een conflict met KPN te geraken, op zijn plaats vond dat de aandelen aan hem in het kader van het managementparticipatieplan werden uitgegeven. Wat daarvan ook zij: [B] had deze visie aan [A] kenbaar moeten maken in antwoord op de vragen die zijn gesteld over de uitvoering van het managementplan. De omstandigheid dat Rumora–Scheltema niet op een concrete toezegging om informatie over de uitvoering van het managementparticipatieplan heeft aangedrongen (zie hierboven 0nder 2.32 en 2.33) doet daaraan niet af omdat zij op grond van de op haar vragen verstrekte informatie redelijkerwijs geen rekening ermee behoefde te houden dat het belang van [A] ook in verhouding tot dat van JKS zou verwateren. Daar komt bij dat die emissie een omvang had van 1.665.000 aandelen en dat daarmee een forse verwatering van [A] van 20% naar 4,58% optrad. In relatie tot de uitvoering van het managementparticipatieplan conform de kennelijke opzet van dat plan waarbij op 28 november 2014 60.000 aandelen en op 8 september 2015 178.035 gewone aandelen aan STAK zijn overgedragen, kan die verwatering disproportioneel worden genoemd. Dat [A] in het kader van het managementparticipatieplan - zoals dat aan hem was gepresenteerd - had ingestemd met de uitsluiting van het voorkeursrecht en met de bevoegdheid van het bestuur om tot emissie over te gaan, laat onverlet dat [B] zich de vraag had moeten stellen of de (mate van) verwatering ten opzichte van [A] verantwoord en proportioneel was. Dit klemt te meer nu er een belangenconflict bestond omdat [B] als enig bestuurder van DEM (indirect) aan zichzelf de aandelen heeft uitgegeven. Juist omdat [B] de bevoegdheid had gekregen – en daarmee het vertrouwen – om zelfstandig te besluiten om tot uitgifte over te gaan had hij ten opzichte van de enige andere aandeelhouder zorgvuldiger met die bevoegdheid dienen om te gaan. Hij heeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van die bevoegdheid oneigenlijk gebruik gemaakt. Dat zoals de onderzoeker schrijft, het handelen van [B] in het licht van de toegenomen animositeit tussen de beide aandeelhouders en het tussen DEM en [A] ontstane geschil over de beslaglegging wellicht begrijpelijk zou zijn, doet daaraan niet af. Het emissiebesluit van 16 januari 2012 had derhalve in deze vorm niet genomen mogen worden zonder dat [A] daarvan van te voren op de hoogte was gesteld. De conclusie luidt dat er wanbeleid was van DEM.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/0f0c88ef6144fae96222316b45b76434732cc28866a381959efde797ba983c38 | shasum -a 256