Onder 3.7. Gerechtshof Amsterdam 16 januari 2024

Grief 2 in principaal hoger beroep houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat partijen hun contractuele afspraken hebben gewijzigd en de korting hebben verbonden aan de deeloplevering in plaats van aan de Mijlpaal Opening. BNB voert daartoe onder meer het volgende aan. De oorspronkelijk op 2 maart 2017 in de AO overeengekomen datum voor de Mijlpaal Opening (hof: in de AO staat “ingebruikname Opdrachtgever/Opening”) van 5 december 2017 is van de baan. Er is immers nadien door URW2 een termijnverlenging toegekend. In het op 19 juni 2017 vastgestelde ATS is naar aanleiding van die termijnverlenging alleen een nieuwe datum voor de deeloplevering vastgesteld, te weten 30 maart 2018, niet voor de Mijlpaal Opening. Deze twee gebeurtenissen kunnen ook niet worden gelijkgesteld omdat voor het bereiken van de Mijlpaal Opening eerst derden/retailers hun werkzaamheden moeten hebben uitgevoerd en juist die werkzaamheden zijn geen onderdeel van het ATS. Dat partijen hebben beoogd en zijn overeengekomen dat de deeloplevering van Fresh in de plaats treedt van de Mijlpaal Opening is onjuist. Partijen zijn niet overeengekomen dat bij het overschrijden van de termijn voor de deeloplevering een korting mocht worden toegepast. De bepaling in de AO over de deeloplevering is op verzoek van BNB en slechts in haar belang aan de AO toegevoegd. In de redenering van de rechtbank dat - in weerwil van dat belang - partijen ervan uitgingen dat de deeloplevering in de plaats is getreden van de Mijlpaal Opening, ligt besloten dat partijen zijn afgeweken van de AO. Deze redenering is onder meer onbegrijpelijk omdat een dergelijke afwijking voor BNB een aanzienlijke lastenverzwaring zou betekenen en omdat dat strijdig is met artikel 18 van de AO waarin staat dat afwijkingen daarvan alleen geldig zijn indien die schriftelijk en ondertekend zijn overeengekomen. De afspraak dat de deeloplevering in de plaats treedt van de Mijlpaal Opening is niet gemaakt en is niet schriftelijk tussen partijen vastgelegd en ondertekend. Ook niet in het ATS, dat immers niet meer is dan een gecoördineerde planning die de contractuele afspraken van partijen niet wijzigt. Daar komt nog bij dat het Projectbureau, dat het ATS vaststelde, volgens artikel 5.2 van de AO niet bevoegd was om zoiets ingrijpends te regelen als het vervangen van de Mijlpaal Opening door een deeloplevering als ijkmoment voor de toepassing van korting. URW heeft overigens de door haar toegepaste korting ook altijd gekoppeld aan overschrijding van de Mijlpaal Opening, niet van de datum voor de deeloplevering.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/ea407de2a84a40177ae57caa5905a0b9b80eebf0317fc36e8a3b3ccd863de62b | shasum -a 256