Onder 5.3 Gerechtshof Den Haag 28 januari 2014

Met betrekking tot het causaliteitsverweer overweegt het hof, dat het weliswaar aan [P] is te bewijzen dat zij door de onrechtmatige daad schade heeft geleden, maar dat hiervoor voldoende is dat aannemelijk is dat [P], de onrechtmatige daad van de Staat weggedacht, wel aanspraak zou hebben kunnen maken op uitbetaling van de door haar gevorderde niet-genoten vakantiedagen. Het wegdenken van de onrechtmatige daad (de fictieve situatie) betekent in dit geval dat ervan uit moet worden gegaan dat het bepaalde in art. 7:635 lid 4 BW niet geldt. Hoewel het hof niet uitsluit dat de wetgever, indien hij op een eerder moment zou zijn overgegaan tot aanpassing van de wet aan de Richtlijn, zou hebben gekozen voor enige vervaltermijn, acht het hof het te speculatief om ervan uit te gaan dat in de fictieve situatie enige vervaltermijn zou hebben gegolden. Het hof volgt de Staat dan ook niet in zijn stelling dat er in de fictieve situatie van uit moet worden uitgegaan dat de (huidige) vervaltermijn in de wet zou zijn opgenomen. Naar het oordeel van het hof moet in de fictieve situatie de onrechtmatige daad worden weggedacht en moet er in beginsel van worden uitgegaan dat andere regelgeving hetzelfde zou zijn gebleven. Tegen deze achtergrond acht het hof voldoende aannemelijk dat [P], de onrechtmatige daad weggedacht, aanspraak had kunnen maken op de door haar gevorderde vakantiedagen (inclusief die uit 2008). [P] heeft van de (informele) mogelijkheid om vakantie te genieten geen gebruik gemaakt en er zijn onvoldoende aanwijzingen dat dat in de fictieve situatie anders zou zijn geweest. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat aan het bewijs van een fictieve situatie in het verleden niet te hoge eisen mogen worden gesteld. [P] hoefde er ook geen rekening mee te houden dat zij ooit met genoemd bewijs zou worden belast, terwijl bewijsvergaring over een periode in het verleden lastig is. Dit is kennelijk ook door de minister onderkend en als reden genoemd om aan de wetswijziging geen terugwerkende kracht te verlenen (zie hiervoor rov 2.4). Daar komt bij dat [P], gesteld dat er wel van zou moeten worden uitgegaan dat in de fictieve situatie een vervaltermijn zou hebben gegolden, bij tijdige invoering van de in geding zijnde wetswijzigingen zich bewust had kunnen/moeten zijn van de vervaltermijn en dus een reële mogelijkheid zou hebben gehad verval te voorkomen, door voor het einde van de vervaltermijn de vakantiedagen op te nemen. Die mogelijkheid is haar nu ontnomen. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid om bij schriftelijke overeenkomst (ten gunste van [P]) af te wijken van de vervaltermijn van artikel 7:340a BW.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/10d05bcc77f3cdee63d6d66aa75b4665b27d5de7ed36db8ed78363dd17d7dfad | shasum -a 256