Onder 5.13. Gerechtshof Den Haag 19 oktober 2022

Op grond van het arrest HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, BNB 2020/80, en de daarin genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ), levert de vervulling van de subjectieve toets slechts een bewijsvermoeden op dat zich misbruik voordoet. Indien een dergelijk bewijsvermoeden van misbruik bestaat, moet de belastingplichtige in de gelegenheid worden gesteld om dit vermoeden te ontzenuwen. De belastingplichtige kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit. Dit arrest heeft betrekking op artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb zoals dit luidde vóór 1 januari 2016. In die versie was de huidige formulering van de objectieve toets niet opgenomen. Met ingang van 1 januari 2016 is artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb in overeenstemming gebracht met de algemene antimisbruikbepaling van artikel 1, leden 2 en 3, van Richtlijn 2011/96/EU (de Moeder-dochterrichtlijn). Hierbij is de objectieve toets (versie 2016) in de wettekst opgenomen en is het onderscheid in de wettekst tussen belangen die wel en niet tot het ondernemingsvermogen behoren (in het hiervoor genoemde arrest aangeduid als de ‘objectieve voorwaarde’), komen te vervallen. De wetgever heeft eerder uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij met artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb een regeling heeft willen treffen die zich verdraagt met de eisen die het recht van de Europese Unie stelt, en dat bij de invulling van de subjectieve toets aansluiting dient te worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het EU-recht, waarin wordt gesproken van een “volstrekt kunstmatige constructie” (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 16, 105 en 106, en Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, p. 94). De objectieve toets moet daarom – evenals de subjectieve toets – zo worden uitgelegd en toegepast dat geen inbreuk op het Unierecht wordt gemaakt. Dit brengt mee dat de tegenbewijsmogelijkheid zich tevens dient uit te strekken tot de objectieve toets, waarbij naar de bedoeling van de wetgever immers ook wordt getoetst aan vooraf vastgestelde algemene criteria. Op grond van de tegenbewijsmogelijkheid dient belanghebbende derhalve de gelegenheid te krijgen feiten te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die bedoeld is om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen (zie onder andere HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes plc en Cadbury Schweppes Overseas Ltd), ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, punt 55; HvJ 7 september 2017, zaak C-6/16 (Eqiom en Enka), ECLI:EU:C:2017:641, BNB 2018/55, punt 30, en HvJ 20 december 2017, zaken C504/16 en C613/16 (Deister en Juhler), ECLI:EU:C:2017:1009, BNB 2018/56, punt 60).

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/bca63247142b26669ea6df9184bd4d8f0ed893157a07ec0c03139b6f1bde3c87 | shasum -a 256