Alinea 112 Gerechtshof Leeuwarden 10 januari 2012

5. Het gaat in deze zaak tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en in de context van de zowel door TEP als de curatoren gewijzigde eis in appel om het volgende. Krachtens schriftelijke huurovereenkomsten heeft TEP de onder 1.2 genoemde panden verhuurd aan Autodrôme Holding B.V. De huurovereenkomsten zijn aangegaan voor een periode van tien jaar, ingaande op 9 februari 2008 en lopende tot en met 8 februari 2018. Na het verstrijken van deze periode zouden de overeenkomsten worden voortgezet voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar. Op deze huurovereenkomsten zijn de ROZ bepalingen van toepassing. In artikel 12.1 van de ROZ bepalingen is bepaald dat de huurder als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst aan verhuurder een bankgarantie zal afgegeven overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. In verband daarmee is in artikel 6.1 van de huurovereenkomsten bepaald dat het in artikel 12.1 van de ROZ bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bepaald op twaalf maanden huur inclusief omzetbelasting. Veder is in artikel 9.22.1 van de huurovereenkomsten een bonusregeling/huurkorting opgenomen die inhoudt dat verhuurder TEP aan huurders op drie verschillende momenten eenmalig aan huurders bepaalde bedragen uitkeert indien en voor zover huurders aan de in de huurovereenkomsten (artikelen 9.22.2 – 9.22.4) vermelde voorwaarden voldoen. In opdracht van Autodrôme Holding B.V. heeft de bank op 8 februari 2008 de onder 1.10 vermelde bankgaranties gesteld ten behoeve van TEP, waarin de bank zich, kort gezegd, jegens TEP als verhuurder garant stelt voor al hetgeen de huurder ingevolge de huurovereenkomst, of een verlenging daarvan, (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder bergrepen), aan verhuurder verschuldigd zal worden, alsmede zich verplicht als eigen schuld aan verhuurder te zullen voldoen alle schade als gevolg van het feit dat de huurovereenkomst in geval van faillissement of aan huurder verleende surseance van betaling op grond van opzegging door de curator tussentijds zal worden beëindigd. Het totale bedrag waarvoor de bank zich garant stelde bedroeg € 1.946.587,16. Op verlangen van de bank heeft Autodrôme Holding B.V. de onder 1.11 genoemde contra-garanties ten behoeve van de bank afgegeven, waarin Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht, kort gezegd, de bank te vrijwaren voor al hetgeen de bank onder de bankgarantie aan TEP dient te betalen en voorts aan de bank te voldoen al hetgeen de bank op grond van de bankgarantie aan TEP heeft moeten voldoen. De op 3 april 2009 aan Autodrôme Holding B.V. verleende surseance van betaling is bij vonnis van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement. De curatoren hebben op de voet van artikel 39 Fw de huurovereenkomsten opgezegd tegen 31 juli 2009. Bij brieven van 8 mei 2009 heeft TEP van de bank betaling gevorderd van het maximumbedrag van € 1.946.587,16 op grond van de bankgaranties, waarna de bank dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP heeft betaald. Op grond van de contra-garantie heeft de bank vervolgens de bij de bank aangehouden rekening van Autodrôme Holding B.V. belast voor het aan TEP uitgekeerde bedrag. In appel gaat het niet langer over de vraag of de tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. gesloten huurovereenkomsten vernietigbaar zijn op grond van artikel 42 Fw (tegen de afwijzing van de daartoe strekkende vordering van de curatoren is door hen immers niet incidenteel geappelleerd), maar om de vraag of de bankgarantie door TEP ook kan worden aangesproken voor de zogenoemde ‘leegstandsschade’ respectievelijk ‘opleveringsschade’. De rechtbank heeft die vragen bevestigend beantwoord (in rov. 4.3 – 4.6 wat betreft de ‘leegstandsschade’ en in rov. 4.9 – 4.10 wat betreft de ‘opleveringsschade’). Daartegen keren zich de beide grieven in het incidenteel appel. De grieven I en II in het principaal appel keren zich tegen de afwijzing van de primaire vordering onder I van TEP en het daaraan ten grondslag liggende oordeel van de rechtbank dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat TEP recht heeft op een volledige uitkering onder de bankgaranties (rov. 4.12). Grief III in het principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat als niet betwist vaststaat dat TEP een bonus van, in totaal, € 375.742,47 te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 5 mei 2009 aan de curatoren is verschuldigd (rov. 4.11).

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/018c7bdb5d3ee984abe935e9bfa332630887bffd78cdd5d1daa1d2d02b1efbb8 | shasum -a 256