Onder 7.7. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 2 mei 2017

ASR heeft, naar het oordeel van het hof terecht, betoogd dat partijen bij het aangaan van de polis de nadere vaststelling van bepaalde kosten (7.3 hiervoor) aan haar hebben overgelaten (conclusie van antwoord, 4.11; conclusie van dupliek, 5.13; memorie van antwoord, 4.38-39). Een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (tussenarrest van 6 oktober 2015, 3.7.6, waar onderdeel 47 van het arrest van het Hof van Justitie van 23 april 2015 is geciteerd) mocht de desbetreffende bedingen, gezien de tekst ervan in samenhang met de aard van het product en het stelsel van de algemene voorwaarden, bij het aangaan van de polis redelijkerwijs niet anders opvatten. De desbetreffende bedingen moeten dan ook worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 2 BW (zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, ro. 4.2.2 en 4.2.3, de voor dat arrest genomen conclusie van de advocaat-generaal onder 5.22.2 en de in noten 44 en 45 vermelde jurisprudentie). Het verweer van ASR dat de polis op dit punt kan worden vergeleken met een overeenkomst van koop waarbij de prijs niet is bepaald (7:4 BW) of met een overeenkomst van opdracht waarbij de hoogte van het loon niet is bepaald (7:405 lid 2 BW), waardoor [appellante] (de door ASR met inachtneming van de door haar gewoonlijk bedongen kosten in te vullen) redelijke kosten verschuldigd is, gaat niet op. De hoogte van de kosten is in de overeenkomst bepaald doordat de beslissing hierover, aan de hand van de in de algemene voorwaarden vermelde voorschriften, aan ASR is opgedragen. ASR voert op dit punt aan dat de omvang van de kosten, met uitzondering van de poliskosten, afhankelijk is van koersresultaten en niet op voorhand te voorspellen is (conclusie van dupliek, 5.7 tot en met 5.9, 5.15; antwoordmemorie na tussenarrest, 3.10 tot en met 3.13). Uit de desbetreffende bedingen volgt ook dat “de maatschappij” (ASR) van tijd tot tijd berekeningen uitvoert en de hoogte van de kosten vaststelt en dat een maximumvergoeding geldt voor de beheerskosten en de aanvullende administratiekosten (maximaal 1,5%, maximaal 2%, maximaal 4%; 7.9 en 7.13 hierna). Een door een berekening gestaafde keuze is dan ook noodzakelijk en deze beslissing is in de overeenkomst aan ASR opgedragen. Verder gaat ASR er zelf van uit, zoals hiervoor is overwogen, dat de vaststelling van de kosten aan haar is “overgelaten”. Dit standpunt impliceert een beding in de zin van artikel 7:900 lid 2 BW en een zekere vrijheid voor ASR bij de vaststelling van de kosten en is niet te rijmen met de rechtsfiguur van een koop of een opdracht waarbij de prijs dan wel het loon niet is bepaald (7:4 BW of 7:405 lid 2 BW).

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/0ef9edbb87177fa1a2792a1cc72f4842fdf19ec38e53e4b5c80ff18948ae12c5 | shasum -a 256