Onder 3.7. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 12 oktober 2017

Uit artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW volgt dat voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren niet alleen nodig is dat een werknemer ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid (anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken) maar ook dat de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Het hof is van oordeel dat [de vennootschap] niet kon volstaan met het geven van de door haar gestelde mondelinge waarschuwingen. [de vennootschap] heeft [appellant] geen enkele keer schriftelijk erop gewezen dat hij zich diende te verbeteren. Zij heeft er ook geen enkele keer schriftelijk op gewezen dat zij zou streven naar een einde van de arbeidsovereenkomst wanneer geen verbetering op zou treden in zijn functioneren en in zijn houding en gedrag. [appellant] heeft betwist dat hij hierop is aangesproken. Het hof gaat in het navolgende er veronderstellenderwijs vanuit dat [de vennootschap] wel degelijk vrijwel dagelijks [appellant] mondeling heeft aangesproken op zijn functioneren, zoals zij uitdrukkelijk en bij herhaling heeft aangevoerd. Daarvan uitgaande, moet het [de vennootschap] duidelijk zijn geweest dat het ofwel niet tot [appellant] doordrong wat [de vennootschap] van hem verlangde, ofwel dat dit wel tot hem doordrong maar dat hij daar lak aan had. Gelet op de zware consequenties die [de vennootschap] daarna hieraan heeft willen verbinden (einde arbeidsovereenkomst), had van haar als goed werkgever verlangd mogen worden dat zij [appellant] schriftelijk wees op de consequenties van zijn disfunctioneren en dat zij hem schriftelijk waarschuwde voor een mogelijk ontslag. Dat geldt ook, en misschien zelfs te meer, voor het door [de vennootschap] gestelde (en door [appellant] betwiste) gedrag van [appellant] . Volgens [de vennootschap] paste [appellant] zijn gedrag niet aan. Als het gedrag van [de vennootschap] zo erg was als door [de vennootschap] is beschreven én als zij vond dat [appellant] daarmee grenzen overschreed en dat dit gedrag niet paste binnen haar bedrijfscultuur, dan had zij [appellant] hierop schriftelijk moeten aanspreken, omdat haar mondelinge waarschuwingen (er nog steeds veronderstellenderwijs vanuit gaande dat die zijn gegeven) geen effect hadden en geen gedragsverandering bij [appellant] teweeg brachten. [de vennootschap] had schriftelijk moeten waarschuwen voor de mogelijke consequenties van een voortzetting van zijn ongewenste gedrag. [de vennootschap] heeft ongeveer vijftig werknemers in dienst. Zij voert functioneringsgesprekken met productiemedewerkers en zorgt voor een schriftelijke vastlegging daarvan. [de vennootschap] beschikt over een externe bedrijfsjurist. In die omstandigheden is niet begrijpelijk waarom [de vennootschap] niets schriftelijk heeft bevestigd aan [appellant] . [de vennootschap] heeft daartoe meer dan voldoende aanleiding gehad. Immers, [appellant] heeft vele e-mails gestuurd naar [de vennootschap] over zijn samenwerking met [collega van appellant] (zie hierna 3.10), maar [de vennootschap] heeft daar geen reactie op gestuurd. Gelet op de inhoud van die e-mails lag het voor de hand dat [de vennootschap] in reactie daarop aan [appellant] had laten weten dat niet het gedrag van [collega van appellant] , maar het gedrag van [appellant] , wat [de vennootschap] betreft ver over de schreef was en dat hij hierin diende te veranderen. [de vennootschap] heeft aangevoerd dat [appellant] al vanaf oktober 2016 wist dat zijn functie in gevaar was (zie pleitnota eerste aanleg). Volgens [de vennootschap] heeft [appellant] toen op een vraag wie [personeelslid van de vennootschap 2] zou ontslaan als hij directeur was geantwoord: ‘mij zelf’. Daaruit leidt [de vennootschap] af dat [appellant] drommels goed wist dat hij zich moest verbeteren. Het hof is van oordeel dat, gelet op de hoeveelheid en de verscheidenheid van de verwijten, [de vennootschap] uit die mededeling er niet op kon vertrouwen dat het [appellant] voldoende duidelijk was wat hij diende te doen en (misschien wel met name) wat hij diende na te laten. Evenmin blijkt daaruit of het [appellant] duidelijk was wanneer [de vennootschap] dan vervolgens de balans zou opmaken.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/61ccda89ae4c9cd60a44fe6a51e49787f50e2724e56342bf27a159b51bbb3434 | shasum -a 256