Alinea 7 Hoge Raad 15 juli 1996

5. Beoordeling van het middel en ambtshalve aanwezig bevonden grond voor cassatie 5.1. In cassatie moet worden uitgegaan van het volgende. Door in Nederland gevestigde ondernemingen (hierna: de Nederlandse werkgevers), die deel uitmaken van een Nederlands concern waartoe ook belanghebbende behoort, zijn in het onderhavige tijdvak (1982 tot en met 1986) werknemers tijdelijk tewerkgesteld in Panama, een land waarmee Nederland geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten. Gedurende de periode van tewerkstelling in Panama waren de betrokken werknemers ingevolge een daartoe strekkende afspraak met hun Nederlandse werkgever in dienst bij een Panamese onderneming (hierna aan te duiden als A). Deze onderneming behoorde niet tot vorenbedoeld concern. Het dienstverband met A beliep drie maanden. Na twee maanden van arbeid - 84 uur per week - volgde een verlof van een maand met doorbetaling door A van het overeengekomen loon. Na hervatting van hun werkzaamheden in Nederland hebben de werknemers over de periode van tewerkstelling in Panama aanvullende loonbetalingen van hun Nederlandse werkgever ontvangen onder meer bestaande uit een zogenoemde CAO-compensatie, een vergoeding van de premie voor een particuliere ziektekostenverzekering en een vergoeding van de premies voor de sociale werknemersverzekeringen, die de betrokken werknemers vrijwillig zouden afsluiten. De in het onderhavige tijdvak gedane aanvullende loonbetalingen maakten geen deel uit van het arbeidscontract met A. Zij zijn ook niet doorberekend aan A. Ter zake van deze loonbetalingen is geen loonbelasting ingehouden. De onderhavige naheffingsaanslag heeft onder meer hierop betrekking en is in onderling overleg aan belanghebbende opgelegd. 5.2. Tot de gedingstukken behoren formulieren waarin de in Panama tewerkgestelde werknemers en hun Nederlandse werkgevers hebben verklaard dat de werknemers tijdens hun dienstverband met A niet tevens in dienstbetrekking zouden zijn bij hun Nederlandse werkgever, dat zij na afloop van hun dienstverband met A opnieuw bij die werkgever in dienst konden treden en dat die werkgever, nadat zij weer bij hem in dienst waren getreden, vorenbedoelde aanvullende loonbetalingen zou doen. 5.3. Het Hof heeft het door belanghebbende met betrekking tot de aanvullende loonbetalingen gedane beroep op de faciliteit van artikel 38, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) verworpen op grond van zijn oordeel dat, nu de betrokken werknemers na twee maanden werken een maand verlof genoten en niet opnieuw een arbeidsovereenkomst met A zijn aangegaan, deze werknemers niet, zoals in deze bepaling is vereist, gedurende ten minste drie aaneengesloten maanden arbeid hebben verricht in (in dit geval:) Panama. 5.4. Dit oordeel wordt door het middel terecht als onjuist bestreden. Hiervoor wordt verwezen naar 5.2 tot en met 5.6 van de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal. Het middel is derhalve gegrond. 5.5. In voormeld - onjuist bevonden - oordeel ligt besloten het oordeel dat in het onderhavige geval is voldaan aan de eisen die overigens aan de toepasselijkheid van artikel 38, lid 2, AWR worden gesteld. Bij dit oordeel is het Hof kennelijk ervan uitgegaan dat aan die toepasselijkheid niet in de weg staat dat, naar 's Hofs vaststelling, "de betrokken werknemers....tijdens hun arbeidsverhouding met A in Panama niet tevens een arbeidsovereenkomst met belanghebbende (hadden)". Dit uitgangspunt behoefde echter nadere motivering. Immers, in het licht van het in artikel 38, lid 2, AWR neergelegde vereiste, dat de buiten Nederland verrichte arbeid moet zijn verricht voor een in Nederland gevestigde werkgever (zie ook Kamerstukken II, 1983/84, 18 371, nrs. 1-4, blz. 8), had het Hof moeten doen blijken te hebben onderzocht of niettegenstaande evenbedoelde vaststelling, het dienstverband van de betrokken werknemers met hun Nederlandse werkgever, in aanmerking genomen alle omstandigheden van het onderhavige geval, naast hun dienstverband met A in werkelijkheid is blijven voortduren en dat de aanvullende loonbetalingen betrekking hadden op de in Panama verrichte arbeid. De geschiedenis van de totstandkoming van de onderhavige wetsbepaling doet uitkomen dat ook in die situatie aanspraak op de faciliteit van artikel 38, lid 2, AWR bestaat (Kamerstukken I, 1984/85, nr. 138b, blz. 3). 5.6. De uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/1571b91da15bb19fcafa52467465440e3539e4b5674dd215e07dc5b0c232724b | shasum -a 256