Alinea 82 Hoge Raad 1 juni 2012

4.2 Het hof heeft zijn oordeel, samengevat weergegeven, als volgt gemotiveerd. Een overeenkomst die tot een prestatie verplicht die niet rechtstreeks is verboden, maar slechts met overtreding van een wettelijk verbod kan worden verricht, kan een verboden strekking hebben en daarmee nietig zijn op grond van art. 3:40 lid 1 BW, indien partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst ervan bewust waren dat de prestatie slechts met overtreding van dat verbod kan worden verricht. In dit geval betekent dit dat partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst ervan bewust waren dat de medicijnenexport niet kon plaatsvinden zonder schending van art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud) of art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten (oud) (rov. 4.7). Ingevolge deze bepaling mag een groothandelaar zijn farmaceutische producten immers uitsluitend betrekken van personen die zelf groothandelaar, fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn (rov. 4.6). Volgens de eigen stellingen van Esmilo was afgesproken dat vier à vijf Mediq-apotheken elk voor een cluster van 20 tot 30 apotheken zouden inkopen en deze inkopen (deels) zouden doorsluizen naar Medimilo. Esmilo heeft gesteld dat aflevering aan Medimilo niet in strijd zou komen met enig wettelijk voorschrift omdat Medimilo over een groothandelsvergunning zou beschikken. Dat sauveert echter niet de strijd met genoemd art. 37c, als in de constructie die volgens Esmilo was afgesproken ervan zou moeten worden uitgegaan dat het de apotheken waren die de medicijnen aan Medimilo zouden afleveren (rov. 4.8). Esmilo heeft niet de stelling van Mediq weersproken dat die apotheken dan zelf in strijd zouden handelen met art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud) omdat in feite sprake is van doorverkoop door die apotheken aan de groothandel. Volgens Mediq is een dergelijke gedraging in strijd met het genoemde art. 37c, maar volgens Esmilo is geen sprake van strijd met geldende regelgeving omdat de apothekers in het door partijen gevolgde model moeten worden weggedacht. Esmilo heeft echter onvoldoende weersproken dat de aanwezigheid van apotheken als tussenschakels kennelijk onvermijdelijk was. Het simpelweg wegdenken van de apotheken maakt niet dat niet (meer) van strijd met het genoemde art. 37c kan worden gesproken (rov. 4.10). Omdat beide partijen zich ervan bewust waren dat het gekozen model tussenkomst van apotheken en derhalve uitvoeringshandelingen in strijd met in ieder geval art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten (oud) meebracht, heeft de door partijen overeengekomen samenwerking een verboden strekking en is zij nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW (rov. 4.11).

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/be1ad91f58ee1989cdd679e51a0f79478fa48b1df4dc70ae99cccc704d67333f | shasum -a 256