Alinea 33 Parket bij de Hoge Raad 27 november 1981

Dit zijn de zwarigheden. En zo zijn deze kenbaar uit de stukken van het geding. Ik verwijs naar de onder de feitelijke overwegingen van 's Hofs eerste arrest opgenomen overwegingen uit het eerste vonnis van de Rechtbank, en wel de daarin geformuleerde bezwaren 5, 6 en 7. Op grond van die bezwaren heeft de Rechtbank in het eerste vonnis een deskundigenonderzoek bevolen, o.m. naar de aangegane pensioenverplichtingen, doch louter in het kader van de waardebepaling der aandelen [A] N.V. Het ging er blijkens deze bezwaren om, dat bij de waardering van de aandelen rekening zou worden gehouden met de pensioenregeling (de vraag of door die regeling het vermogen excessief aangetast werd en de vraag of hangende de scheiding en deling pensioenrechten waren toegekend). Nadat de deskundigen hun rapport hadden uitgebracht, heeft de Rechtbank in ro. 10 van het eindvonnis een beslissing gegeven ten aanzien van de hiervoor gerezen en aan de rechter voorgelegde zwarigheden. Er is in dit deskundigenrapport (dossier [de man], 11, pag. 2) één korte zinsnede, die door de Rechtbank terzijde is gelaten, en ook terzijde kon worden gelaten, omdat de bezwaren daarover niet handelden. Het is deze: ‘’Het is duidelijk, dat de rechten uit hoofde van de getroffen pensioenregeling bij de boedelscheiding in aanmerking behoren te worden genomen’’. De vrouw heeft in grief B III in het incidenteel appel hieraan een klacht vastgeknoopt, in de toelichting bij deze grief verwijzend naar vorenvermelde zinsnede. Ik merk daarbij op, dat de vrouw haar oorspronkelijke eis in de loop van het geding niet heeft gewijzigd. Gelet op de bijzondere aard van de procedure ex art. 697 Rv. (vgl. H.R. 4 maart 1966, 220, en de conclusie van de Proc.-Gen. Langemeijer) had zij dit, naar ik aanneem, ook niet kunnen doen. Maar dan had de vrouw ook geen grief mogen opwerpen tegen het feit, dat de Rechtbank in het eindvonnis niet had beslist of de pensioenrechten in de scheiding en deling dienden te worden betrokken. Hoe kon de Rechtbank nu een beslissing nemen ten aanzien van een niet bij dagvaarding opgevoerde zwarigheid? Het Hof heeft weliswaar een beslissing ten aanzien van de door de vrouw opgeworpen grief B III gegeven, daarmede de ‘’verdeling’’ van het pensioenrecht ecarterend, doch had eigenlijk op andere grond de grief behoren te verwerpen, namelijk op grond van de omstandigheid dat de grief zich buiten de zwarighedenprocedure beweegt, en dat deze reeds daarom vruchteloos is opgeworpen. Ofschoon de man dit verweer in appel niet heeft gevoerd, en thans in cassatie voor het eerst met dit verweer komt, en dan niet bij wege van een cassatiemiddel (vgl. H.R. 24 juni 1977, N.J. 1979, 49, W.H.H., p. 120 rk. en vgl. conclusie van de toenmalige Adv.-Gen. Berger, p. 122 rk.), meen ik, dat uw Raad in dit geval acht kan slaan op dit verweer. De man, die principaal cassatieberoep heeft ingesteld, had immers zelf geen belang om een middel te formuleren aangaande deze kwestie, die niet in zijn nadeel is beslist. Toen de vrouw incidenteel het middel opwierp, was zijn enige gelegenheid nog om dit punt bij wege van verweer op te werpen. Naar mijn mening had het Hof ambtshalve acht dienen te slaan op hetgeen het proces-verbaal van zwarigheden vermeldt, althans op hetgeen in verband daarmede bij dagvaarding werd gevorderd. Een en ander is uit de stukken van het geding kenbaar, zodat uw Raad m.i. acht kan slaan op dit nieuwe verweer.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/100d30c2d2d921655216d0a58c44004051f3a4ab47df82a1a9761ec168ec8868 | shasum -a 256