Alinea 55 Parket bij de Hoge Raad 11 april 2001

6.4. Het bijzondere van de thans te beoordelen situatie is dat zij het spiegelbeeld is van de tot nu toe door het HvJ EG beoordeelde situaties. De jurisprudentie van het HvJ EG over gelijke behandeling van dochters en filialen binnen de doelstaat (nationale behandeling van niet-nationalen) betrof tot nu toe steeds de gelijktrekking van een filiaal met een lokale vennootschap (nationale behandeling van buitenlands belastingplichtigen): in Avoir fiscal,(15) Commerzbank,(16) Halliburton,(17) Royal Bank of Scotland,(18) en Saint-Gobain(19) moest steeds het verschil in behandeling worden weggenomen dat een filiaal van een buitenlands belastingplichtige vennootschap ondervond ten opzichte van een binnenlands belastingplichtige vennootschap. Ook Futura(20) (over lokale boekhoudplicht van een filiaal) gaat in wezen over gelijkstelling van een filiaal met een lokale vennootschap (dus van een buitenlander met een binnenlander), nu immers ook een lokale vennootschap separate accounting moet toepassen en niet kan volstaan met overlegging van de buitenlandse boekhouding van haar buitenlandse moeder (zelfs in binnenlandse verhoudingen zal dat overigens niet kunnen, behoudens wellicht ingeval van een fiscale eenheid/consolidatie). In het ons thans bezighoudende geval gaat het echter om het omgekeerde, nl. een dochter die als een filiaal behandeld wil worden: een binnenlander (binnenlands belastingplichtige) wil behandeld worden als een buitenlander (buitenlands belastingplichtige). "Omgekeerde" nationale behandeling dus, als het ware. Het EG-recht verzet zich echter niet tegen "omgekeerde discriminatie": het verzet zich niet tegen slechtere behandeling van eigen onderdanen dan van onderdanen van andere Lidstaten, althans niet als die eigen onderdaan niet op een of andere manier van zijn verdragsvrijheden gebruik heeft gemaakt en daarmee een EG-rechtelijk aanknopingspunt heeft gecreëerd.(21) Zelfs als men meent dat in de hier besproken situatie (de doelstaat aanvaardt de financieringskosten van de buitenlandse moeder niet als aftrekpost op de winst van de binnenlandse dochter) sprake is van een grensoverschrijdend aanknopingspunt (dochter heeft immers een buitenlandse moeder; zij is een secundaire vestiging van een buitenlander), dan nog moet vastgesteld worden dat de lokale dochter in ons geval feitelijk niet slechter behandeld wordt dan een buitenlander: als de dochter, net als de buitenlander met een binnenlands filiaal, debiteur zou zijn (zelf het geld geleend zou hebben), zou zij de kosten van haar winst kunnen aftrekken. Het betoog dat een dochter slechts een verlengstuk is (een secundaire vestiging immers) van de moeder en daarom in dit opzicht als een filiaal beschouwd zou moeten worden, ziet eraan voorbij dat wij hier op een verschil tussen filiaal en dochter stuiten dat wezenlijk is: een dochter is een afzonderlijke rechtspersoon, met van de moeder afgescheiden juridische aansprakelijkheden, en andersom ook afgescheiden van de aansprakelijkheden (waaronder het debiteurschap) van de moeder. Daarvoor is de separate rechtspersoonlijkheid nu juist uitgevonden. Dit wezenlijke verschil, dat verschillende behandeling rechtvaardigt, springt het meest in het oog bij deelnemingen kleiner dan 100%: een filiaal en een dochtervennootschap zijn mijns inziens hoe dan ook niet meer vergelijkbaar indien het directe en indirecte belang van de moedervennootschap in de dochtervennootschap minder dan 100% bedraagt en er dus derden-belanghebbenden zijn, waardoor vereenzelviging onmogelijk wordt. Bij een filiaal is per definitie sprake van vereenzelviging, al is het wel denkbaar dat twee of meer rechtspersonen een geen rechtspersoonlijkheid bezittende personenvennootschap aangaan. Het EG-recht brengt niet mee - zoals ook in 5.4 betoogd - dat een Lidstaat verplicht zou zijn binnenlandse (100%-) dochters te vereenzelvigen met hun buitenlandse moeders (grensoverschrijdende fiscale consolidatie toe te laten), mogelijk tenzij hij zulks in puur interne verhoudingen ook zou doen (quod non, behalve bij fiscale consolidatie op verzoek).

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/7163f2cdc9da8a7edcaf878f099e792124183a811b5ecadb9d68e1cb6c44a8ee | shasum -a 256