Alinea 68 Parket bij de Hoge Raad 6 juni 2003

3.12 Ik til minder zwaar aan deze bezwaren. Traditie en praktijk kunnen uiteraard veranderen. Dat is zelfs toe te juichen als zulks het rechtsverkeer helpt. In onze zaken is geen opstalrecht gevestigd. Wellicht zijn traditie en praktijk dus niet (meer) zoals Ploeger veronderstelt. De stelling dat telecomkabelnetwerken volgens huidige verkeersopvatting onroerend zouden zijn, is mijns inziens discutabel. Het kabelnet wordt vernieuwd, ontvangstpunten worden gewijzigd; aansluitingen worden toegevoegd; het is in beweging. Ik breek in mijn woonplaats en ook in Den Haag als voetganger voortdurend mijn nek over opgravingen en opgravinkjes waarin of waaruit felgekleurde kabelgeleidingen steken (elke exploitant zijn eigen kleur, want het wordt steeds drukker daar beneden). Naar mijn indruk heerst in het kabel(aanleg)gebeuren een min of meer permanente revolutie als gevolg van zowel voortdurende en snelle technologische ontwikkeling als liberalisering van de markt als economische voorspoed als veeleisende gebruikers, een gegeven dat zich in elk geval moeizaam verhoudt met de etymologische betekenis van het woord onroerend. Erg duurzaam lijkt er niets, ook niet in de fysieke signaalgeleiding. De verkeersopvatting is overigens volgens u geen zelfstandig criterium bij de vraag naar de duurzame verbinding met de grond in de zin van art. 3:3 BW (zie het Portakabin-arrest in 3.14 hieronder). Het feit dat art. 6:174, lid 2, BW bepaalt dat de leidingbeheerder risico-aansprakelijk is voor schade door verwezenlijking van gevaar van een ondeugdelijke leiding, zou een aanwijzing kunnen zijn dat de ontwerper van die bepaling dacht dat een kabelnet onroerend is. Maar dan zou vast moeten staan dat die ontwerper bij "leiding" aan een CAI gedacht heeft. De tekst van de bepaling wijst daar niet op en bij mijn weten is er geen jurisprudentie in die zin, zodat art. 6:174, lid 2, BW geen uitsluitsel geeft, daargelaten dat het de opstellers van de genoemde bepaling slechts om de vestiging van risico-aansprakelijkheid ging, niet om interessante goederenrechtelijke kwesties. De doorbreking van de superficies-regel in de Telefoon- en Telegraafwet en in de Wtv vervolgens, gaat uitsluitend over eigendom(sbescherming), niet over roerend of onroerend. Overigens lijkt die bepaling mij even ongerijmd in de onroerend-optie als in de roerend-optie, want het doel van de doorbreking (bescherming van eigendom van de netaanlegger) kan in de onroerend-optie niet bereikt worden: de netwerkeigenaar kan goederenrechtelijk weinig of niets beginnen met een onroerende eigendom die kadastraal ondenkbaar is. Ik meen met Van Velten (zie 3.6 hierboven) dat art. 36 Wtv vooral hout snijdt als men ervan uitgaat dat een netwerk een roerende zaak is. Ook het laatste (en volgens Ploeger belangrijkste) argument (rechtsonzekerheid en -onduidelijkheid), is mijns inziens here nor there. Het gegeven dat het niet makkelijk is om een grens te trekken tussen roerende en onroerende zaken in de grond wijst geen van beide kanten op. Over de goederenrechtelijke status van een kabelnet is in de wetsgeschiedenis geen standpunt ingenomen zodat per net zal moeten worden beoordeeld of het roerend dan wel onroerend is. Dat is niet rechtszeker, maar het is niet anders. Beide opties hebben nadelen. Het ondergrondse kabelgebeuren is domweg niet adequaat juridisch begeleid door de wetgever, noch in de roerend-optie, noch in de onroerend-optie. Niettemin lijkt de roerend-optie systematisch een belangrijk voordeel te hebben: indien een kabelnetwerk zoals het onderhavige als één roerende zaak opgevat wordt, al dan niet door zaaksvorming ex art. 5:16 BW (met zeer vele bestanddelen, al is - zeker in het zaaksvormingscenario - niet duidelijk of er een hoofdzaak is in de zin van art. 5:14 BW), dan blijft of komt de volle eigendom bij de aanlegger/exploitant/zaaksvormer (zie art. 5:3 en 5:14 dan wel 5:16 BW) - hetgeen kennelijk de bedoeling is van de Wtv- en Tw-gever - en kan deze met één bezitloos pandrecht tot zekerheid volstaan jegens zijn financier. In de onroerend-optie kan dat resultaat slechts bereikt worden als die aanlegger/exploitant/zaaksvormer eigenaar is van het horizontaal natrekkende "moedererf." In casu is dat niet het geval (het Hof heeft althans kennelijk de gemeentegrond als "moedererf" aangewezen) en ik neem aan dat zulks in de overgrote meerderheid van de gevallen niet zo zal zijn.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/2d7222de3ec4c8a7048c5cecca10ee17ac0cf48f5dae9851adef15f25a640877 | shasum -a 256