Alinea 309 Parket bij de Hoge Raad 5 september 2003

3.19 Wat de wetgever met art. 11c (thans 19b) Wet LB wil bereiken, is dat uitgesteld loon met terugwerkende kracht toch als niet-uitgesteld wordt behandeld. Maar behoudens wellicht het premiedeel gaat het niet meer om uitgesteld loon. De aanspraak is een pensioenaanspraak geworden. Als de wetgever de waarde van die aanspraak belast, dan kan dat verdragstechnisch niet anders geduid worden dan als een (fictieve) "beloning soortgelijk aan pensioen." Ik meen dat hetgeen art. 19b Wet LB wil belasten, in verdragstechnische zin niet "verkregen" is uit dienstbetrekking in de zin van art. 15, ofwel in het geheel niet, ofwel niet in het jaar van fictieve afkoop, en dat het daarom niet onder art. 15, maar onder het restartikel van een belastingverdrag valt, behalve voor zover werkelijk afgekocht wordt ("betaald"), in welk geval het betaalde gekwalificeerd wordt onder het pensioenartikel (beloning "soortgelijk" aan pensioen). De wetgever had er dus verdragstechnisch mogelijk beter aan gedaan om, net als bij de negatieve persoonlijke verplichtingen die in het arrest BNB 2002/42 (zie 3.21) aan de orde waren, in de nationale wet te bepalen dat een besmette pensioenhandeling er met terugwerkende kracht toe leidt dat het recht op aftrek resp. het recht op onbelastheid van de betaalde premie vervalt, en op het aldus teruggenomen belastinguitstel een renteberekening voor tijdsverloop toe te passen. Overigens is ook dan nog niet zeker dat het niet-premiedeel van de waarde van de aanspraak onder art. 15 van het Verdrag gekwalificeerd kan worden, want dat niet-premiedeel ("revisierente"?) is causaal nauwelijks of niet verbonden met de dienstbetrekking van destijds (maar met belegging, tijdsverloop en vooral de verzekeringstechnisch onverantwoord gezonde levenswijze van de verzekerde), waardoor niet alleen de term "verkregen" een probleem oplevert, maar ook de term "ter zake van een dienstbetrekking": art. 15 van het Verdrag ziet alleen op "remuneration (...) in respect of an employment" (curs. PJW). Causaal hoort hetgeen art. 19b Wet LB wil belasten thuis onder art. 18 van het Verdrag (beloningen soortgelijk aan pensioen), maar kwalificatie onder die bepaling stuit af op het ontbreken van een "betaling." De wetgever had dus wellicht uit verdragstechnisch oogpunt het beste kunnen bepalen dat de destijds in natura genoten premies alsnog belast worden en dat aftrek van premies alsnog ongedaan gemaakt wordt, dat de naheffings- en navorderingstermijnen ter zake daarvan niet verlopen zijn zolang geen vijf jaren verstreken zijn sinds een besmette handeling plaatsvond, en dat heffingsrente berekend wordt over het gemiddelde uitstaande bedrag (welke heffingsrente dan uiteraard zoveel mogelijk het niet-premiedeel van de waarde van de aanspraak moet benaderen).

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/d7bc190f6b5e30c10008e2451cf6ab11460ff29ee3cb3c3ab0ff54401f8aa07f | shasum -a 256