Alinea 91 Parket bij de Hoge Raad 5 september 2003

4.15 In de onderdelen 3.11 - 3.21 van de bijlage bij deze conclusie geef ik een analyse van de werking van art. (thans) 19b Wet LB met het oog op de verdragskwalificatie van het voorwerp van belasting van die bepaling. Ik verwijs voorts naar de analyse in mijn conclusie bij HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 106, met noten Zwemmer en ARB. Op grond van die analysen meen ik dat weliswaar de Staatssecretaris gevolgd kan worden in de opvatting dat voor de Verdragstoepassing "de aanspraak die destijds werd vrijgesteld (...) onder het arbeids- respectievelijk bestuurdersartkel (viel)", maar dat dit niet tot het door hem gewenste gevolg leidt. Hetgeen art. 11c (thans 19b) Wet LB belast, is immers niet de (som van de) vrijgestelde premies die destijds in natura verkregen werden, maar het actuele pensioenkapitaal, inclusief (zeer omvangrijke) rente- en actuariële bestanddelen, die - anders dan de vrijgestelde premies - zelfs in het verleden niet "verkregen" zijn. Het had Nederland inderdaad vrijgestaan de premies destijds niet vrij te stellen en verdragsongehinderd te belasten, maar dat heeft Nederland niet gedaan. Art. 19b Wet LB belast, anders dan de Staatssecretaris betoogt, niet "nagekomen" loon, maar de huidige pensioendekking alsof zij afgekocht wordt, uitdrukkelijk als loon uit vroegere dienstbetrekking. Ik meen op de in de bijlage gegeven argumentatie dat hetgeen art. 19b Wet LB wil belasten, in verdragstechnische zin niet "verkregen" is, ofwel in het geheel niet, ofwel niet "ter zake van een dienstbetrekking," ofwel niet in het jaar van de besmette handeling, en dat het daarom niet onder art. 15, maar onder het restartikel van het Verdrag valt, behalve voor zover werkelijk afgekocht wordt ("betaald"), in welk geval het betaalde gekwalificeerd wordt onder het pensioenartikel (beloning "soortgelijk" aan pensioen). Ook als men daar anders over denkt, loopt men voor het niet-premiedeel nog steeds vast op de verdragsbetekenis van de term "verkregen" (zie voor die betekenis de analyse in hoofdstuk 2 van de bijlage bij deze conclusie), hetgeen zou nopen tot splitsing van de waarde van pensioenaanspraak over twee, wellicht drie verdragsbepalingen (art. 15 voor het premiedeel, art. 18 voor zover er - overigens - betaald is en het restartikel voor de rest), waar wij volgens mij maar niet aan moeten beginnen. De wetgever heeft het al intellectueel uitdagend genoeg gemaakt.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/d7bc190f6b5e30c10008e2451cf6ab11460ff29ee3cb3c3ab0ff54401f8aa07f | shasum -a 256