Alinea 36 Parket bij de Hoge Raad 7 maart 2003

12. Het komt mij voor dat het onderdeel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs tussenarrest en daarom reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag moet falen. Het Hof heeft niet beslist dat par. 31 KO en art. 47 Fw ten aanzien van de aan de faillissementspauliana te stellen eisen gelijkluidend zijn, doch heeft slechts beslist dat, gegeven de in r.o. 4.13 t/m 4.15 van 's Hofs tussenarrest beschreven omstandigheden, toepassing van beide bepalingen in het onderhavige geval tot dezelfde bewijslastverdeling moet leiden: het is zowel onder par. 31 KO als onder art. 47 Fw aan Cikam BV om te bewijzen dat bij haar en Cikam GmbH niet de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam BV door de aangevochten betalingen ten nadele van andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld. Wat art. 47 Fw betreft, is het Hof tot dit oordeel gekomen op grond van de - in cassatie terecht niet bestreden (vgl. HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 nt. S.C.J.J. Kortmann) - overweging dat het in dat artikel gebruikte begrip "overleg" aldus moet worden verstaan dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser maar ook bij de schuldenaar de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen. Dat het Hof voorshands heeft aangenomen dat hiervan in het onderhavige geval sprake was en dat het daarom aan Cikam BV is om tegenbewijs te leveren is, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting inzake de bewijslastverdeling bij een beroep op art. 47 Fw en is ook niet onbegrijpelijk. Waar het Hof als vaststaand heeft aangenomen dat de crediteuren van Cikam GmbH door de bewuste betalingen zijn benadeeld (r.o. 4.13 van het tussenarrest), voorts heeft geoordeeld dat er voldoende feitelijke aanwijzingen zijn om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen aan Cikam BV door Cikam GmbH werden gedaan met het doel haar andere crediteuren te benadelen (r.o. 4.14) en dat de wetenschap daarvan aan de zijde van zowel Cikam GmbH als Cikam BV aanwezig was omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag (r.o. 4.15), is niet onbegrijpelijk dat het Hof bij wege van - voor tegenbewijs vatbaar - feitelijk vermoeden heeft aangenomen dat sprake is geweest van "overleg" als bedoeld in art. 47 Fw. Daarbij heeft het Hof kennelijk in aanmerking genomen dat, nu de bedrijfsvoering van Cikam GmbH en Cikam BV in de personen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in dezelfde handen lag, aan het vereiste van "overleg" met het doel om de andere schuldeisers te benadelen is voldaan, indien bij de bedrijfsvoerders de bedoeling om de andere schuldeisers te benadelen aanwezig is. Dat is niet onbegrijpelijk: in een zodanig geval lost het samenspanningsvereiste zich als het ware op in de vraag of bij de gemeenschappelijke bedrijfsleiding de toeleg aanwezig was om de betaling ontvangende vennootschap boven andere schuldeisers van de betalende vennootschap te begunstigen. Vgl. Hof Arnhem 9 januari 1996, JOR 1996, 26 met instemmende noot van S.C.J.J. Kortmann. Zie voorts Rb Amsterdam 14 mei 1997, JOR 1997, 87 nt. N.E.D. Faber.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/5bc0b8f965bdd131cf578cabdf4df1128654b02f89a4c61637e5f9ba58303a32 | shasum -a 256