Alinea 11 Parket bij de Hoge Raad 28 januari 2005

1. In dit geding hebben thans eisers tot cassatie (verder: [eiser] (enkelvoud)) in reconventie op de voet van art. 5:79 BW opheffing gevorderd van de erfdienstbaarheid van uitgang die is gevestigd ten laste van het aan hen in eigendom toebehorende perceel en ten nutte van het aan thans verweerster in cassatie (verder: [verweerster]) toebehorende perceel, waarop een recht van hypotheek rust. Het hof heeft geoordeeld dat de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden door de samenvoeging (door de rechthebbende) van dit perceel met een ander (aangrenzend) perceel, doch dat de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid moet worden afgewezen omdat de hypotheekhouder niet in het geding is verschenen en evenmin door [eiser] reeds in eerste aanleg op de voet van art. 5:81 lid 2 BW in het geding is geroepen. Hiertegen richt zich het principale beroep met de klacht dat het hof heeft miskend dat een oproeping als vereist door art. 5:81 lid 2 BW ook voor het eerst in appel kan geschieden. Het hof heeft aan zijn oordeel dat uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden de slotsom verbonden dat [verweerster] geen belang heeft bij de door haar (in conventie) gevorderde verklaring voor recht dat een erfdienstbaarheid van uitgang is gevestigd en bij haar vordering [eiser] te veroordelen tot opheffing van de door deze opgeworpen belemmeringen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Het incidentele middel richt zich met name tegen dat oordeel alsmede tegen 's hofs oordeel dat de door [verweerster] voorgestelde wijziging van de erfdienstbaarheid onverenigbaar is met het goederenrechtelijke karakter van een erfdienstbaarheid.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/c1edbb39f40e7ac3e39706ecb57dc0820466ed3fdb1dc8c90f79b1a70b05ced1 | shasum -a 256