Alinea 32 Parket bij de Hoge Raad 28 januari 2005

11. Het middel strekt ten betoge dat de door art. 5:81 lid 2 BW voorgeschreven oproeping van de beperkt gerechtigde ook voor het eerst in appel kan geschieden en dat het hof zulks heeft miskend. In dat verband betoogt het middel dat bedoeld voorschrift immers ertoe strekt beperkt gerechtigden in de gelegenheid te stellen de rechter van hun eventuele bezwaren deelgenoot te maken en dat in casu - gelet op de producties die door [eiser] bij akten van 15 mei 2002 en van 24 juli 2002 in het geding zijn gebracht - vaststaat dat de professionele hypotheekhouder Fortis Bank alle gelegenheid heeft gehad om haar visie aan de rechter te geven, doch dat zij het eenvoudigweg heeft verkozen te zwijgen. Voorts wijst het middel erop dat beperkt gerechtigden op ieder moment kunnen "komen en gaan" en dat van degene die via de artt. 5:78-80 BW wijziging of opheffing van een erfdienstbaarheid nastreeft, niet kan worden gevergd dat hij dagelijks nagaat of er "nog" of "al" beperkt gerechtigden zijn en, zo ja, wie. In dat verband merkt het middel op dat het dossier leert dat Fortis Bank pas tegen het einde van de procedure in eerste aanleg beperkt gerechtigde is geworden, zoals blijkt uit het uittreksel van het kadaster dat als productie 1 is overgelegd bij de door [eiser] genomen akte ter rolle van 15 mei 2002. Het middel stelt zich op het standpunt dat het hof het stilzwijgen van Fortis Bank, een professionele hypotheeknemer, had moeten opvatten als een verklaring van geen bezwaar. Subsidiair betoogt het middel dat indien de Hoge Raad al niet tot het oordeel komt dat het zwijgen/niet-vrijwillig verschijnen van Fortis Bank moet worden opgevat als een verklaring van geen bezwaar, een juiste toepassing van art. 5:81 lid 2 BW ertoe behoort te leiden dat aan [eiser] na cassatie nog een mogelijkheid wordt geboden om het alsdan rechtens vereiste standpunt van Fortis te verkrijgen. Het middel klaagt dat het hof in redelijkheid niet had kunnen/mogen komen tot afwijzing van de vordering tot opheffing/wijziging van de erfdienstbaarheid gelet op het belang van [eiser], die na een procedure van ruim zeven jaar materieel in het gelijk wordt gesteld doch op een louter formele grond vooralsnog verstoken moet blijven van formeel gelijk.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/c1edbb39f40e7ac3e39706ecb57dc0820466ed3fdb1dc8c90f79b1a70b05ced1 | shasum -a 256