Alinea 43 Parket bij de Hoge Raad 28 januari 2005

15. De door het principale middel aan de orde gestelde en bevestigend beantwoorde vraag of de oproeping van de beperkt gerechtigde ook als "tijdig" kan worden aangemerkt indien zij voor het eerst in appel geschiedt, stond ook centraal in het ná het uitbrengen van de cassatiedagvaarding gewezen arrest van uw Raad van 7 maart 2003, NJ 2003, 244. In die zaak ging het om de oproeping voorgeschreven door art. 5:95 BW, dat bepaalt dat tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak die zowel het recht van de eigenaar als dat van de erfpachter betreft, ieder van hen bevoegd is, mits hij de ander tijdig in het geding roept. Zoals gezegd, kan ervan worden uitgegaan dat het in casu toepasselijke art. 5:81 lid 2 BW voor wat betreft de voorgeschreven oproeping overeenstemt met genoemde bepaling, al wordt in de wettekst niet van "tijdig" gesproken. Onder verwijzing naar de hiervoor onder 13 genoemde passage uit de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Boek 3, p. 672) stelde Uw Raad voorop dat een oproeping in de zin van art. 5:95 BW volgens de geschiedenis van de totstandkoming van de overeenkomstige bepaling voor vruchtgebruik (art. 3:218 BW ) tijdig is indien zij "niet zo laat [gebeurt] dat de opgeroepene niet meer de volle gelegenheid zou hebben zijn standpunt uiteen te zetten of dat de gedaagde of verweerder in zijn verdediging zou worden geschaad." Deze maatstaf brengt mee, aldus uw Raad, dat pas na kennisneming van het standpunt van de opgeroepene kan worden beoordeeld of de oproeping tijdig is geweest. Indien de opgeroepene niet verschijnt, zich refereert aan het oordeel van de rechter of zich zonder eigen argumentatie aansluit bij het standpunt van één van beide partijen, is immers de gelegenheid van de opgeroepene om zijn standpunt uiteen te zetten, niet beperkt, noch de gedaagde of verweerder door de oproeping in zijn verdediging geschaad, ook als oproeping in een laat stadium geschiedt. Zelfs een oproeping na conclusiewisseling in hoger beroep kan - aldus uw Raad - in dat geval nog tijdig zijn. Als de opgeroepene een eigen standpunt inneemt, zal een oproeping in hoger beroep daarentegen in het algemeen niet tijdig zijn, omdat dan de opgeroepene en/of de oorspronkelijk gedaagde of verweerder van één instantie wordt beroofd. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de rechter die constateert dat de voorgeschreven oproeping niet heeft plaatsgevonden, ambtshalve de desbetreffende partij in de gelegenheid stelt daartoe alsnog over te gaan. Die mogelijkheid is blijkens de parlementaire geschiedenis ook uitdrukkelijk voorzien (Parl. Gesch. Inv. Boek 5, p. 1052/1053). Aldus uw Raad.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/c1edbb39f40e7ac3e39706ecb57dc0820466ed3fdb1dc8c90f79b1a70b05ced1 | shasum -a 256