Alinea 107 Parket bij de Hoge Raad 30 maart 2007

6.4 Zowel uit de 35%-regeling als de 30%-regeling blijkt dat een vergoeding voor extraterritoriale kosten als zodanig tussen de werkgever en de werknemer afzonderlijk van het loon (dat wil zeggen: naast het loon) moet zijn overeengekomen.(42) Derhalve acht ik juist 's Hof uitleg dat onder 'het afzonderlijk toekennen van een vergoeding' moet worden verstaan het aangaan van een verbintenis tot betaling van zodanige vergoeding (en), waarbij de feitelijke betaling bij het loon moet geschieden (zie r.o. 5.28.1 van de Hofuitspraak). Enige twijfel heb ik over het antwoord op de vraag of voor de toepassing van de 35%-regeling de vergoeding schriftelijk moet zijn vastgelegd, en of - zoals onder de 30%-regeling - de afspraak ook op andere manieren kan worden aangetoond.(43) Het laatste is zeker verdedigbaar, gelet op het feit dat de wetgever, afgezien van de inperking van de zogenoemde 35%-regeling tot een 30%-regeling, niet de bedoeling heeft gehad om andere veranderingen aan te brengen in de regeling.(44) Maar ook als wij veronderstellenderwijs ervan zouden uitgaan dat voor de toepassing van de 35%-regeling een schriftelijke vastlegging niet vereist is en dat de lichtere bewijsvorm "aannemelijk maken" in plaats van "aantonen" voldoende is, ook dan is belanghebbende naar 's Hofs oordeel er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat zij eerder dan 6 november 1995 aan E naast een bepaald loon een afzonderlijke vergoeding in de zin van het Besluit heeft toegekend (r.o. 5.28.1 van de Hofuitspraak). Dit feitelijke oordeel van het Hof dat mijns inziens voldoende gemotiveerd is. kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Mijns inziens heeft het Hof ook terecht verworpen belanghebbendes standpunt dat in alle betalingen aan E vanaf 1 juli 1995 steeds een belastingvrije vergoeding als bedoeld in het Besluit geacht moet worden te zijn begrepen (r.o. 5.28.2 Hofuitspraak). Voorts ben ik anders dan belanghebbende(45) van mening dat 's Hofs oordeel niet innerlijk tegenstrijdig is. Hoewel de vergoeding van tekengeld een eenmalige toekenning van een afzonderlijk bepaald bedrag inhoudt, kan mijns inziens niet worden gezegd dat tekengeld een afzonderlijk toegekende, bij het loon uit te betalen, belastingvrije vergoeding als bedoeld in het Besluit is. Tot slot beroept belanghebbende zich nog op het arrest van HR 3 november 1999, nr. 34 654, BNB 2000/124 doch zonder haar stelling voldoende te adstrueren. Ik zie niet in hoe dit arrest van betekenis kan zijn in de thans te berechten zaak, nu het in BNB 2000/124 over heel iets anders gaat dan in deze zaak, waar geen afzonderlijke vergoeding is toegekend en met kosten geen rekening kan worden gehouden bij gebrek aan een verminderingsbeschikking ex artikel 30, lid 2 van de Wet. Het beroep op BNB 2000/124 is in mijn ogen derhalve tevergeefs.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/e28f083e6eb1d8590835e64797416ccd75a571e6787c09d02113f2ba3aa2b6b7 | shasum -a 256