Alinea 117 Parket bij de Hoge Raad 30 maart 2007

7.3 In BNB 1994/234 overweegt de Hoge Raad in r.o. 4.4 onder meer dat de bedrijfsvereniging niet in haar bewijslevering geslaagd kan worden geacht op grond van de enkele omstandigheid dat tussen de werkgever en de werknemer (netto)-loonafspraken zijn gemaakt die in strijd met de voorschriften buiten de loonstaten werden gehouden. Ik meen dat deze overweging ziet op zwarte loonbetalingen. In casu gaat het echter niet om zwart loon, maar in wezen om (contractueel) overeengekomen nettoloon. Deze afspraak is weliswaar niet als zodanig op schrift gesteld, maar uit de correspondentie tussen partijen, kan mijns inziens wel afgeleid worden dat sprake was van wilsovereenstemming tussen E en belanghebbende. In dit geval heeft E een nettoloon-toezegging gekregen en is niet toegezegd dat hem buiten de loonadministratie wordt betaald. Althans, zo lees ik r.o. 5.30 van de Hofuitspraak dat de tekengeldclausule ertoe strekte dat het tekengeld "vrij van belastingen" aan E toekwam.(47) Het gesignaleerde onderscheid is van belang, omdat zwart loon niet altijd te bruteren nettoloon hoeft te zijn (zie bijvoorbeeld HR 5 oktober 2001, nr. 36 525, BNB 2001/421), terwijl bij contractueel overeengekomen nettoloon, waarvan hier sprake is, wel direct gebruteerd dient te worden. E behoefte dus geen belastingen ter zake van het tekengeld te betalen. Dat is een feitelijk, en overigens niet onbegrijpelijk oordeel van het Hof. De gevolgtrekking die het Hof aan deze vaststelling verbindt - namelijk dat dit meebrengt dat de betaling door belanghebbende is verricht onder omstandigheden waardoor verhaal op E bij voorbaat is uitgesloten - acht ik juist. Bij een netto-loonafspraak neemt de werkgever immers de wettelijk verplichte inhoudingen op het loon voor zijn rekening en ziet hij bewust af van verhaal van de door de werknemer verschuldigde loonbelasting en premies volksverzekeringen (zie bijvoorbeeld HR 23 juni 1993, nr. 29 055, BNB 1993/272). Gezegd kan worden dat in een dergelijke situatie (door de gedraging van de werkgever) verhaal bij voorbaat (juridisch) onmogelijk is geworden.(48) Mijns inziens kan het onderhavige geval ook geplaatst worden onder de door mij in 7.2 genoemde categorie (i). Hoe dan ook, de Inspecteur heeft mijns inziens aannemelijk weten te maken dat belanghebbende in het desbetreffende naheffingstijdvak heeft afgezien van verhaal. De Inspecteur heeft mijns inziens dat bewijs geleverd door te wijzen op het nettokarakter van de tekengeldclausule. Door de stelling van belanghebbende dat zij de nageheven loonbelasting en premie volksverzekeringen op E zal verhalen als ongeloofwaardig te verwerpen, heeft het Hof het tegenbewijs van belanghebbende terzijde gelegd. Ik meen dat belanghebbende daarom ten onrechte klaagt over een onjuiste bewijslastverdeling ter zake door het Hof.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/e28f083e6eb1d8590835e64797416ccd75a571e6787c09d02113f2ba3aa2b6b7 | shasum -a 256