Alinea 75 Parket bij de Hoge Raad 23 november 2007

25. Nu de klachten gericht tegen de derde zelfstandig dragende grond falen, behoeven de klachten tegen de eerste en tweede zelfstandig dragende grond geen behandeling meer. Ten overvloede teken ik nog het volgende aan met betrekking tot de rechtsklacht van subonderdeel 3 tegen 's hofs oordeel (de eerste zelfstandig dragende grond) dat [eiseres]s op art. 6:89 en art. 7:23 gestoelde verweer alleen zal kunnen opgaan voorzover de vorderingen van [verweerster] uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie tussen partijen (toerekenbare tekortkoming en dwaling) maar niet voorzover de primaire vorderingen van [verweerster] zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Deze klacht snijdt een probleem aan van samenloop. Zie over deze kwestie uitvoerig Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RM Themis 2007, p. 15 e.v., nr. 9. Tjittes is van oordeel dat in het kader van art. 7:23 lid 1 BW ook de vordering wegens non-conformiteit gegrond op onrechtmatige daad komt te vervallen ingeval niet aan de "klachtplicht" is voldaan; hij verwijst in dat verband naar HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, waarin uw Raad oordeelde dat het tweede lid van art. 7:23 BW ook geldt voor rechtsvorderingen die op onrechtmatige daad zijn gebaseerd indien door de koper op de grondslag dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hijma (Asser-Hijma 5-I, 2001, nr. 559) is als ik het goed zie een andere opvatting toegedaan op de grond dat voor een vordering uit onrechtmatige daad een ander (aanvullend) feitencomplex geldt dan voor non-conformiteit en (zo voeg ik hieraan toe met het oog op het door Hijma als "moederartikel" aangeduide art. art. 6:89 BW) voor het leveren van een gebrekkige prestatie in het algemeen. In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn tussenarrest geoordeeld dat van non-conformiteit geen sprake is (een oordeel dat in het voorwaardelijk incidenteel beroep wordt bestreden) en dat [eiseres] behoudens door haar te leveren tegenbewijs geacht moet worden [verweerster] opzettelijk te hebben misleid, hetgeen ook los van de gesloten koopovereenkomst ten opzichte van [verweerster] onrechtmatig is. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] niet in dat bewijs is geslaagd en heeft het het vonnis van de rechtbank bekrachtigd waarbij voor recht werd verklaard dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verpichtingen jegens [verweerster] en waarbij [eiseres] werd veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/ca0b538e973174f36c1032cf46bed03cca8daea8225165fe99af884b7b6ddc46 | shasum -a 256