Alinea 65 Parket bij de Hoge Raad 17 december 2010

Evenmin doet ter zake of, zoals het middel veronderstelt, aan de latere uitspraak van de Afdeling (die van 7 maart 2007) al dan niet rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (met name het arrest van 7 september 2004 in zaak C-1/03) ten grondslag ligt. Nog daargelaten dat er mijns inziens geen enkele reden is om dat laatste aan te nemen (dat de Afdeling slechts degene die daadwerkelijk het te handhaven voorschrift heeft geschonden voor overtreder houdt en voorts van belang acht of de aangesprokene het in zijn macht heeft aan die overtreding een einde te maken, ligt naar mijn mening reeds in de oudere Afdelingsjurisprudentie besloten(31)), geldt dat ook de later gebleken onverenigbaarheid van een besluit met Europees recht geen grond vormt aan de formele rechtskracht daarvan voorbij te gaan. Uit HvJ EG 13 januari 2004 (Kühne & Heitz), zaak C-453/00, LJN: AO1933, Jurispr. 2004, p. I-837, NJ 2004, 125, m.nt. MRM, vloeit voort dat in een dergelijk geval het betrokken besluit in stand blijft (en haar formele rechtskracht behoudt), zij het dat onder strikte voorwaarden een verplichting voor het betrokken bestuursorgaan kan bestaan het betrokken besluit desgevraagd opnieuw te overwegen en (onder toezicht van de bestuursrechter) zonodig te herzien. Dat sluit geheel aan bij de vingerwijzing van het hof aan het slot van rov. 3.2, dat het ARS steeds heeft vrijgestaan om, bij gewijzigd inzicht over de formulering van de last, de minister om intrekking daarvan te vragen en de beslissing op dat verzoek zonodig aan de (onafhankelijke) bestuursrechter voor te leggen. Overigens verdient, mede in verband met de vraag of ARS het al dan niet in haar macht had aan de last gevolg te geven, nog aandacht dat in art. 5:34 lid 1 Awb is geëxpliciteerd dat het bestuursorgaan de last kan opheffen, onder meer in geval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen. Naar mijn mening is het, nog afgezien van de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking, minst genomen twijfelachtig of, bij het onbenut laten van de bestuursrechtelijke weg van art. 5:34 lid 1 Awb, met succes verzet tegen het dwangbevel kan worden gedaan op grond van de onmogelijkheid aan de last gevolg te geven(32).

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/f33fee56978bffa470b58930bf51b64b98b012e1c59406caa5a1240b86e86378 | shasum -a 256