Alinea 73 Parket bij de Hoge Raad 17 december 2010

Het middel vervolgt (cassatiedagvaarding, p. 14, laatste alinea) met de klacht dat zeker in gevallen waarin een besluit, zoals een last onder dwangsom, een voortdurende werking heeft of kan hebben, het betrokken bestuursorgaan op dat besluit, als dat van begin af aan op een onjuiste uitleg en/of uitvoering van de wet heeft berust, dient terug te komen door dit te wijzigen of zelfs met terugwerkende kracht in te trekken en in voorkomend geval de geadresseerde diens eventuele schade te vergoeden. Volgens het middel blijkt in de bestuurspraktijk de besluitvorming van de overheid zeker niet onfeilbaar te zijn, ook niet nadat een besluit formele rechtskracht heeft gekregen. Het middel betoogt dat het regelmatig voorkomt dat een besluit door het betrokken bestuursorgaan wordt gewijzigd of ingetrokken, zeker als blijkt dat zij(38) niet voorzien door dat besluit worden benadeeld. Hetzelfde dient dan te gelden in de situatie dat bij nader inzien de geadresseerde door het besluit onvoorzien wordt benadeeld. Dan zou een bestuursorgaan niet aan zijn besluit mogen vasthouden. De bevoegdheid van een bestuursorgaan tot het nemen van een besluit impliceert volgens het middel immers de bevoegdheid dat besluit in voorkomende gevallen te wijzigen of in te trekken, eventueel onder vergoeding van de schade die het besluit inmiddels aan de geadresseerde heeft berokkend, met welke wijziging of intrekking uiteraard niet tekort mag worden gedaan aan belangen van derden die te goeder trouw op basis van het besluit hebben gehandeld. Het risico van een voortijdig effectueren of een bij nader inzien onjuiste toepassing van de wet of het recht, dient, aldus het middel, bij het betrokken bestuursorgaan en in dit geval dus bij de Staat te liggen. In zoverre kan er aanleiding zijn het beginsel van formele rechtskracht (verder) te relativeren, om te voorkomen dat er een ontoelaatbaar beroep hierop ontstaat. In dat kader wijst het middel op het arrest Kühne & Heitz(39), waarin het Hof van Justitie de voorwaarden heeft gegeven waaronder een bestuursorgaan dient terug te komen op een onherroepelijk besluit, als dat voortvloeit uit Europeesrechtelijke regelgeving die door het betrokken bestuursorgaan niet juist blijkt te zijn uitgelegd of toegepast. De met dat arrest ingezette ontwikkeling is nader uitgewerkt in het arrest Kempter(40). Het middel wijst in het bijzonder op de conclusie van de advocaat-generaal over deze materie en de wijze waarop in bijzondere gevallen de intrekking van een onherroepelijk besluit in het Duitse recht is geregeld, als "handhaving ervan uit hoofde van overwegingen van openbare orde, goede trouw, billijkheid en gelijke behandeling of kennelijke onrechtmatigheid absoluut onaanvaardbaar zou zijn." Hoewel ook volgens het middel in de onderhavige zaak niet geheel aan de voorwaarden van het Hof van Justitie wordt voldaan, ziet het middel, gelet op de zich hier voordoende feiten en omstandigheden, voldoende aanleiding bij de genoemde rechtspraak aansluiting te zoeken. Zo wordt aan de eerste twee voorwaarden voldaan, maar aan de derde en vierde formeel niet. Voor wat betreft de derde voorwaarde is er hier volgens het middel sprake van een latere uitspraak van de Afdeling, waaruit blijkt dat ARS in dit soort zaken niet als "overtreder" van art. 18 EVOA (oud) kan gelden. De Afdeling had in de zaak Socar mogelijk op dat punt vragen moeten stellen aan het Hof van Justitie, waarna, nog steeds volgens het middel, formeel vermoedelijk wel aan de derde voorwaarde zou zijn voldaan. Het middel betoogt dat met de door de Afdeling gevolgde benadering in elk geval materieel aan die voorwaarde lijkt te zijn voldaan, althans voldoende aanleiding bestaat aan te nemen dat de Staat de rechtmatigheid van het dwangsombesluit opnieuw behoort te onderzoeken. Aan de vierde voorwaarde is volgens het middel niet letterlijk voldaan, omdat ARS zich niet rechtstreeks tot het bestuursorgaan heeft gewend om dat besluit na de uitspraak van de Afdeling in de zaak Socar opnieuw te doen onderzoeken. ARS was op dat moment immers al bezig zich in deze verzetprocedure tegen de executie te verweren. Om redenen van doelmatigheid is toen ervoor gekozen de uitspraak Socar bij akte van 10 april 2007 (dus vlak na het doen van die uitspraak op 7 maart 2007) bij de rechtbank in het geding te brengen, om zo eerst te bereiken dat de executie van het dwangbevel definitief zou worden gestaakt. Pas daarna zou volgens het middel voor ARS eventueel aanleiding zijn geweest de Staat intrekking van dat besluit met terugwerkende kracht te verzoeken. De zaak Kempter lijkt volgens het middel uit te wijzen dat, anders dan het hof aan het slot van rov. 3.2 heeft overwogen, ARS niet eerder kon worden gehouden dat verzoek tot intrekking te doen en een afwijzing daarvan aan de bestuursrechter voor te leggen. Zij was en kon redelijkerwijs immers niet eerder op de hoogte zijn van die mogelijkheid als gevolg van de andere benadering die de Afdeling bij de expediteur Socar koos.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/f33fee56978bffa470b58930bf51b64b98b012e1c59406caa5a1240b86e86378 | shasum -a 256