Alinea 15 Parket bij de Hoge Raad 22 maart 2011

3.3. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de omstandigheden van het geval beslissend zijn voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van het plegen van ontucht met een ander als geen lichamelijke aanraking tussen verdachte en de ander heeft plaatsgevonden.(1) In die zaak las de Hoge Raad in de gebezigde bewijsmiddelen dat verdachte niet meer had gedaan dan de minderjarigen met zijn soloseks geconfronteerd zonder daarbij van hen iets te verlangen. Niet bleek van enig voor het plegen van ontucht met minderjarigen relevante interactie tussen verdachte en die minderjarigen.(2) In de onderhavige zaak was er echter wel lichamelijk contact. Het hof heeft immers bewezen verklaard dat verdachte de vrouw, in wier huis hij stiekem was binnengeslopen, onverhoeds een kus op de wang heeft gegeven en ook haar hand heeft vastgepakt. Er heeft bovendien wel degelijk een soort interactie plaatsgevonden tussen beide betrokkenen. Verdachte probeerde de vrouw zover krijgen dat zij hem ter wille zou zijn, de vrouw stelde alles in het werk om dat niet te hoeven doen. Dat alles geschiedde terwijl verdachte de vrouw wederrechtelijk van haar vrijheid had beroofd. Dat heeft het hof als feit 2 ook bewezen verklaard en tegen de bewezenverklaring van feit 2 keert zich het middel niet, zodat in cassatie ervan dient te worden uitgegaan dat de verdachte inderdaad het misdrijf van artikel 282 Sr heeft begaan. Verdachte heeft aldus de vrouw gedwongen te dulden dat hij haar aanraakte, dat hij haar een kus op de wang gaf en dat hij zich in haar woning seksueel bevredigde. Door de wederrechtelijke vrijheidsbeneming heeft de verdachte zich in staat gesteld deze ontuchtige handeling te plegen. Het kussen in de nek van de vrouw is onder deze omstandigheden al ontuchtig te noemen.(3) Aldus is al voldaan aan de vereisten van artikel 246 Sr. Dat het onverhoeds geven van een kus op de wang slechts een feit van een zeer gering afkeurenswaardig kaliber zou zijn kan ik op zichzelf wel onderschrijven mits men de overige omstandigheden van het geval buiten beschouwing laat. Bijvoorbeeld de overige gedragingen en uitlatingen van verdachte in de periode dat hij het slachtoffer gijzelde. Zo een onschuldige, bijna romantische, kus op de wang verliest dat karakter meteen wanneer men de context ervan in ogenschouw neemt. De steller van het middel ziet er ook aan voorbij dat de straf die het hof heeft opgelegd betrekking heeft op twee misdrijven. Artikel 246 en artikel 282 Sr kennen dezelfde strafbedreiging. De door het hof opgelegde straf is dus niet enkel zo uitgevallen omdat de verdachte onverhoeds het slachtoffer een kus op een wang heeft gegeven. De steller van het middel voert wel aan dat de gedragingen van verdachte niet als "ontuchtige handelingen" zijn te kwalificeren en beroept zich daarbij op rechtspraak van de Hoge Raad, maar ik trek uit die rechtspraak een andere conclusie. In HR NJ 2005, 184 - hiervoor reeds aan de orde - heeft de Hoge Raad niet geoordeeld dat de gedragingen van verdachte niet ontuchtig waren, maar dat zij niet opleverden "het plegen van ontucht met die minderjarigen". Dat aan HR LJN AS8464 - zie voetnoot 2 - een aanwijzing is te ontlenen dat de zelfbevrediging door verdachte in aanwezigheid van een ander geen ontuchtige handeling zou zijn, lijkt mij ook niet zonder meer vast te staan. In die zaak ging het om de reactie van de Hoge Raad op een in de conclusie ambtshalve opgeworpen punt. In de woorden van de Hoge Raad kan ook worden gelezen dat de Hoge Raad van oordeel is dat het in de conclusie bekritiseerde deel van de tenlastelegging slechts een beperkt deel was van alles wat was tenlastegelegd en gelet op de onderlinge verbondenheid van alle gedragingen toch als een ontuchtige handeling moest worden gezien. Ik zie bovendien niet zomaar in dat soloseks in aanwezigheid van een minderjarige niet bijvoorbeeld een ontuchtige handeling in de zin van artikel 247 of 249 Sr kan opleveren,(4) maar wel schennis van de eerbaarheid in de zin van artikel 239 Sr. De gedraging zou dan wel kwetsend voor het normaal zedelijk schaamtegevoel zijn maar niet ontuchtig, terwijl het kenmerk van ontuchtig handelen toch is dat het gaat om seksuele handelingen die sociaal-ethisch niet worden aanvaard.(5)

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/b4bd5ee23cafb066b8608496beae8c50cf8db9492e8f357ad06934ce6523691a | shasum -a 256