Alinea 87 Parket bij de Hoge Raad 16 september 2011

De schriftelijke toelichting van de mrs. Van der Wiel en Van Aerde bevat onder 3.4.1-3.4.21 een interessante beschouwing van het Amerikaanse mededingingsrecht, die zowel aan de door het subonderdeel aan de orde gestelde vraag naar het bestaan van een oafg, als aan de hierna nog te bespreken en door onderdeel 4 opgeworpen vraag naar de strekking van de (door Batavus betwiste) oafg raakt. Die beschouwing leidt mij echter niet tot een andere opvatting dan hiervoor uiteengezet. In de eerste plaats teken ik aan dat het Amerikaanse mededingingsrecht, zoals ook door de mrs. Van der Wiel en Van Aerde uiteengezet, als ontsnappingsclausule de rule of reason kent. Aan die ontsnappingsclausule bestaat behoefte, omdat de Amerikaanse wetgeving, in het bijzonder de Sherman Act, onder meer iedere "conspiracy, in restraint of trade" "illegal" verklaart en niet een met art. 101 lid 3 VWEU vergelijkbare voorziening bevat. Alhoewel herhaaldelijk stemmen zijn opgegaan ook bij de toepassing van art. 101 lid 1 VWEU een plaats voor de notie van de rule of reason in te ruimen, zijn er in elk geval verschillen die een vergelijking bemoeilijken: naar Europees (en nationaal) mededingingsrecht bestaan (anders dan in de Amerikaanse wetgeving) reeds verschillende (en volgens sommigen voldoende) correctieven die een tot op zekere hoogte vergelijkbare functie als de rule of reason vervullen: de hierna nog te bespreken merkbaarheidseis (door onderdeel 5 aan de orde gesteld), de groepsvrijstellingen (vergelijk onderdeel 6) en de mogelijkheid van ontheffing(22). Voor het Nederlandse mededingingsrecht kan daaraan nog de bagatelregeling van art. 7 Mw worden toegevoegd. In de tweede plaats lijkt de aangehaalde Amerikaanse jurisprudentie, waarin de opzegging door een leverancier van zijn relatie met een afnemer inderdaad niet per se ontoelaatbaar wordt geoordeeld, ook niet als de leverancier naar aanleiding van klachten van andere afnemers handelt, vooral ingegeven door de wens niet uit te sluiten dat de leverancier met een dergelijke opzegging de handhaving van positief te waarderen, verticale restricties (andere dan die met betrekking tot prijzen) nastreeft. Ook in dat opzicht gaat de vergelijking mijns inziens mank. Weliswaar zijn zulke restricties in het bijzonder in het kader van een selectief distributiestelsel denkbaar, maar van een dergelijk distributiestelsel was ten tijde van de litigieuze opzegging geen sprake. Integendeel, Batavus stelde aan haar dealers nauwelijks eisen, had geen enkel bezwaar tegen de internethandel van [verweerster] en zou [verweerster] ook niet hebben opgezegd, als zij daartoe niet door Euretco en andere afnemers was gedwongen. Dat Euretco en de bedoelde andere afnemers, zoals hierna nog aan de orde zal komen, mede aanstoot hebben genomen aan het in hun ogen freerider-gedrag van [verweerster], kan onder die omstandigheden niet tot een meer positieve waardering van de litigieuze opzegging leiden.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/a1dc5e168de3e31f4f466a4999d3b5e87b2d68fa630a7f43ee33f2eb7ba8a134 | shasum -a 256