Alinea 158 Parket bij de Hoge Raad 25 november 2011

5.1 Uit HR BNB 1988/217(16) volgt dat u bij de fiscaalrechtelijke kwalificatie tot vreemd of eigen vermogen van geldverstrekkingen tussen gelieerde personen de civielrechtelijke kwalificatie volgt tenzij de geldverstrekking (i) slechts in schijn een lening is, of (ii) de geldverstrekker doet deelnemen in de onderneming van de debiteur, of (iii) naar aanstonds duidelijk is niet terugbetaald zal kunnen worden. Van de schijnlening (i) kan men zich afvragen of zij als categorie zelfstandig bestaansrecht heeft, nu iets dat slechts in schijn een leningovereenkomst is, ook civielrechtelijk naar de werkelijke bedoelingen van de partijen beoordeeld zal worden, zodat ook de civielrechtelijke kwalificatie reeds zou leiden tot het voorbijgaan aan de leningovereenkomst. In grensoverschrijdende gevallen kan het zich echter voordoen dat volgens het internationale privaatrecht een lening beoordeeld moet worden naar buitenlands privaatrecht en daardoor civielrechtelijk een lening blijft ook als zij naar Nederlands privaatrecht wellicht niet als lening aangemerkt zou worden. Bij de geldverstrekking waarvan aanstonds duidelijk is dat zij niet terugbetaald zal worden (iii), kan men te meer aan (fiscaalrechtelijke) schijn denken, nu de terugbetalingsverplichting die het civielrechtelijke hoofdkenmerk van een leningovereenkomst is, bij een aanstonds oninbare lening immers niet reëel is. Dat is juist de reden om een dergelijke lening omlaag (van aandeelhouder aan vennootschap) fiscaalrechtelijk als eigen vermogen (informeel kapitaal) aan te merken. Dat ten slotte de deelnemende lening (ii) als kapitaal aangemerkt wordt, staat los van de vraag of de terugbetalingsverplichting al dan niet reëel is: een dergelijke lening wordt fiscaalrechtelijk als kapitaal aangemerkt omdat zij teveel kenmerken van eigen vermogen heeft (achtergesteld is bij alle concurrente schuldeisers, vrijwel geheel winstafhankelijk, en niet op afzienbare termijn opeisbaar; zie mede HR BNB 1998/208(17) en HR BNB 2006/82(18)).

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/1663b1a9adbb23e9b3c71602d4445e797273fb5371822fbeec784ea75dc4ed04 | shasum -a 256