Citaat | Parket bij de Hoge Raad 25 november 2011

Alinea 185 Parket bij de Hoge Raad 25 november 2011

Een alinea uit Parket bij de Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BR4807.

5.6 Ik vrees dat deze decomplicatie, hoe aantrekkelijk ook, illusoir is. Het gegeven voorbeeld betreft immers geen ODR-lening. Een ODR-lening is immers een gelieerde lening met een zodanig debiteurenrisico dat de onzakelijkheid juist niet weggenomen kan worden door de vaste rente te verhogen. Als wél een comparable uncontrolled price (CUP) voorhanden is, zoals in het gegeven voorbeeld (15%), dan is het probleem inderdaad weg. Dan moet de overeengekomen rente gecorrigeerd worden naar die CUP en is een eventuele afwaardering aftrekbaar omdat de lening na die prijscorrectie immers zakelijk is. Het voorbeeld gaat dus voorbij aan de gevallen waar het wél om gaat, nl. die van bijvoorbeeld het Kaspische Zeeboringenarrest HR BNB 2007/104(23), waarin géén CUP te vinden valt omdat een vaste rente van 15% of zelfs 50% in zakelijke verhoudingen ondenkbaar is (en niet betaalbaar voor de debiteur), alleen al omdat ook het ongezekerde debiteurenrisico op de (vermoedelijk bijgeschreven) rentevordering bij een dergelijk rentepercentage weer onzakelijk is, gezien het reeds onzakelijk ongedekte hoofdsomrisico. Het voorbeeld gaat uit van twee mijns inziens onjuiste vooronderstellingen, nl. (i) dat zekerheid en rentevoet onbeperkt omgekeerd correleren en (ii) dat indien beide leningvoorwaarden (zekerheid en rente) onzakelijk (kunnen) zijn, de inspecteur beide kan corrigeren en de vrije keuze zou hebben welke correctie hij kiest. De eerste vooronderstelling is mijns inziens onjuist omdat voor Kaspische-zee-achtige leningen geen in werkelijkheid bestaanbare vaste rente zonder zekerheden valt vast te stellen en de tweede vooronderstelling is mijns inziens onjuist omdat de inspecteur het onzakelijk genomen debiteurenrisico op het moment van aangaan van een ODR-lening niet kán corrigeren tot een zakelijk risico, nu hij immers op dat moment noch kan herkwalificeren (aan de criteria daarvoor ex HR BNB 1988/217 is niet voldaan), noch enig afwaarderingsverlies van aftrek kan uitsluiten, nu er nog geen afwaardering is en mogelijk ook nooit komt. Zolang het debiteurenrisico zich niet realiseert, kan de inspecteur dus maar op één manier de leningvoorwaarden verzakelijken: de prijs (de rente) corrigeren. Pas als ook dat niet kan (omdat geen CUP bestaat), en de leningvoorwaarden dus noodgedwongen onzakelijk blijven (ODR-lening), komt men toe aan correctie achteraf: door weigering van aftrek van een afwaarderingsverlies (en rijst de vraag of dat het opgeofferde bedrag voor de deelneming verhoogt bij een ODR-lening omlaag).

Zelf controleren

Voor dit citaat hoeft niemand Bron op zijn woord te geloven. Het document dat rechtspraak.nl publiceerde, staat op https://bron.page/api/v1/blobs/1663b1a9adbb23e9b3c71602d4445e797273fb5371822fbeec784ea75dc4ed04. Wie het ophaalt en de SHA-256 ervan berekent, krijgt 1663b1a9adbb23e9b3c71602d4445e797273fb5371822fbeec784ea75dc4ed04, en de alinea staat in dat document op bytes 71706 tot 74259.