Alinea 150 Parket bij de Hoge Raad 14 december 2012

Na een weergave van de jurisprudentiële historie van de omzetbelastingpositie van de dga in onderdeel 2, bespreek ik in onderdeel 3 de ex tunc werking van arresten van het HvJ en de omstandigheden die ertoe leiden dat een feitelijke terugwerking van deze rechtspraak wordt gestuit. In dat verband komen de kracht van gewijsde, de rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel aan de orde. Wat betreft het vertrouwensbeginsel is het vaste leer in Nederland dat belanghebbenden vertrouwen kunnen ontlenen aan beleidsbesluiten van de staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris). Op de twee besluiten van de staatssecretaris uit 2002 waarin naar aanleiding van jurisprudentie van de Hoge Raad wordt gesteld dat de dga ondernemer is en in voorkomende gevallen deel kan uitmaken van een fiscale eenheid, kunnen belanghebbenden dan ook een beroep doen, tot het tijdstip waarop de betreffende beleidsbesluiten worden ingetrokken. De besluiten uit 2002 zijn bij besluit van 21 december 2007 ingetrokken. Laatstgenoemd besluit is echter met terugwerkende kracht in werking getreden. In onderdeel 4 van deze bijlage wordt ingegaan op de (on)mogelijkheid van een dergelijke terugwerkende kracht. Ik kom daarbij tot de slotsom dat het besluit van 21 december 2007 niet eerder in werking kan treden dan 2 januari 2008 - de datum van publicatie. Bij de bespreking van de inwerkingtreding van het besluit van 21 december 2007 wordt impliciet ervan uitgegaan dat een beroep op de oude besluiten is gedaan. Belanghebbenden zijn daartoe echter niet verplicht, zo wordt in onderdeel 5 van de bijlage besproken. Wordt geen beroep op de besluiten uit 2002 gedaan, dan zou de dga respectievelijk de fiscale eenheid waartoe hij behoort, in theorie met een beroep op jurisprudentie van het HvJ met succes kunnen betogen dat hij nimmer ondernemer is geweest en er nimmer een fiscale eenheid heeft bestaan. Het succes van een dergelijke stelling wordt mijns inziens evenwel doorkruist door afgegeven beschikkingen fiscale eenheid waartegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend (onderdeel 6) dan wel - indien een dergelijke beschikking niet is afgegeven - door de omstandigheid dat dga's en fiscale eenheden (althans in de onderhavige zaken) in hun behandeling als fiscale eenheid altijd hebben berust en geen rechtsmiddelen hebben aangewend (onderdeel 7). Al met al kan derhalve worden geconcludeerd dat - ondanks de ex tunc werking van jurisprudentie van het HvJ - er vanuit moet worden gegaan dat dga's ondernemer zijn (geweest) en dat fiscale eenheden waarin dga's waren opgenomen hebben bestaan. Aan dat ondernemerschap c.q. aan die fiscale eenheden komt evenwel een eind met het besluit van 21 december 2007. De vraag komt dan op of de beëindiging - of wijziging - van de fiscale eenheden als gevolg van het uittreden van de dga ertoe leidt dat een fictieve levering in de zin van artikel 3, lid 3, aanhef en onderdelen a of c, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet) plaatsvindt, zoals de staatssecretaris in zijn besluit van 21 december 2007 bepleit. In onderdeel 8 worden deze fictieve leveringen besproken. Onderdeel 9 van deze bijlage ten slotte, is gewijd aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van onderdelen van een fiscale eenheid voor elkaars omzetbelastingschulden in gevallen waarin de fiscale eenheid materieel niet kan hebben bestaan.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/42403cdae9d479622e8379c2f294e642a61a96687db98cc267ba7cd56bd7097b | shasum -a 256