Alinea 196 Parket bij de Hoge Raad 31 mei 2012

"De onzakelijke lening omlaag kan zich evenwel niet in de kapitaalsfeer van belastingplichtige afspelen. Het gaat hier immers niet om de relatie tussen belastingplichtige en zijn eigen aandeelhouder, maar om de relatie met zijn dochtervennootschap. Dat heeft als noodzakelijk gevolg dat resultaten die worden behaald met dit debiteurenrisico (het afwaarderingsverlies) zich in de winstsfeer afspelen. Dit is slechts dan vrijgesteld ingeval dit als een voordeel uit deelneming kan worden aangemerkt. Dit vereist dat de belastingplichtige een (pseudo)deelneming heeft in de debiteur! De Hoge Raad lijkt hier echter niet van uit te gaan. Ik vind in het basisarrest NTFR 2011/2722 [HR BNB 2012/37; PJW] geen spoor dat de Hoge Raad het noodzakelijk vindt dat een afwaarderingsverlies op een onzakelijk debiteurenrisico op een lening omlaag slechts dan niet aftrekbaar is, indien dit als een voordeel uit deelneming wordt aangemerkt. Misschien dat de Hoge Raad dit impliciet als voorwaarde heeft gesteld; uit de beschrijving van de feiten kun je afleiden dat er sprake was van een deelnemingsrelatie, dus wellicht voelde de Hoge Raad zich niet genoodzaakt dit expliciet te maken. Ik kan mij moeilijk voorstellen dat dit het geval is. Sterker nog, ik zie drie belangrijke aanwijzingen dat de Hoge Raad de deelnemingsrelatie niet relevant lijkt te vinden. Ten eerste wordt in (...) r.o. 3.3.3 [van HR BNB 2012/37; PJW] de lening omhoog identiek aan de omlaag behandeld: in één zinsnede wordt het verlies op het risico omhoog en (...) omlaag uitgesloten van aftrek van de winst. Zegt de Hoge Raad hiermee dat totaalwinst zich ook uitstrekt tot de relatie met de dochtervennootschap? Dat zou, zachtst gezegd, baanbrekende jurisprudentie zijn! De tweede aanwijzing vind ik in de gebruikte term 'dochtervennootschap' in plaats van de term 'deelneming'; als de Hoge Raad de aftrek afhankelijk had gesteld van de aanwezigheid van een kwalificerende deelneming, dan had hij hier toch de juiste term gebruikt. Tot slot, de derde aanwijzing vind ik door ook de arresten NTFR 2011/2723 [HR BNB 2012/38; PJW] en NTFR 2011/2834 [HR BNB 2012/78; PJW] in de analyse te betrekken. In NTFR 2011/2723, over de aftrek van het afwaarderingsverlies uiterlijk bij liquidatie van de deelneming, lijkt de Hoge Raad te beslissen dat het afwaarderingsverlies pas op het moment van de liquidatie van de deelneming tot het opgeofferde bedrag gaat behoren."

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/5ed1c90f9420a9e3fa04bdf96fe4a1dbff683bc56f264fc6249d11c0142cb4bf | shasum -a 256