Alinea 87 Parket bij de Hoge Raad 18 oktober 2012

13 A.D.L. Knook, Kroniek Staatssteunrecht 2011, BR 2012/29, onder 3 (waarin de auteur zich slechts in die zin uitlaat dat de bevoegdheid om zo nodig een ter uitvoering van een onrechtmatige steunmaatregel verrichte rechtshandeling als strijdig met art. 108 lid 3 VWEU op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig te verklaren, ook voor garantieovereenkomsten geldt), I. Haverkate, TBR 2012/59, en M.R. Mok, NJ 2012,124. Het valt op dat beide laatste auteurs lijken aan te nemen, dat de Nederlandse rechter, die naar Unierecht bevoegd is tot nietigverklaring, gelet op de dwingende bepaling van art. 3:40 lid 2 BW naar nationaal recht steeds tot nietigverklaring verplicht is. In die zin ook J. Montijn en N. Saanen, Het arrest Residex: terugvordering moet, nietigverklaring mag, NTER 2012/4, p. 126-131, in het bijzonder p. 130, r.k. ("Artikel 3:40 lid 2 BW is echter dwingend gesteld (....)"). Mijns inziens miskennen deze auteurs dat het oordeel van het HvJ EU dat art. 108 lid 3 VWEU, kort gezegd, niet steeds nietigverklaring vordert, gevolgen heeft voor de op grond van art. 3:40 lid 3 BW in aanmerking te nemen strekking van die bepaling. Montijn en Saanen onderkennen (op p. 129, l.k./r.k.) overigens wel welke vraag de Hoge Raad in wezen beantwoord wilde zien: "staat de ineffectiviteit van de nietigheid van de garantie, nu dit niet leidt tot terugvordering van de lening, in de weg aan nietigverklaring van de garantie?"; anders dan beide auteurs meen ik dat het HvJ EU hierover wel degelijk duidelijkheid heeft geboden. Volledigheidshalve vermeld ik nog de signalering van het prejudiciële arrest in SEW 2012/2, p. 69/70; aan het slot van die signalering wordt (terecht) opgemerkt: "Het staat dus aan de verwijzende rechter om na te gaan of de nietigverklaring van de garantie doeltreffender kan blijken te zijn dan andere maatregelen."

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/d109511fda7c3291f83283794967abab4add91f6f760593655928c7634fa4b14 | shasum -a 256