Alinea 35 Parket bij de Hoge Raad 19 februari 2013

10. Had het Hof nader moeten onderzoeken of de machtiging gezien de voorliggende feiten door een bevoegde autoriteit ook zou zijn afgegeven, alvorens tot bewijsuitsluiting over te kunnen gaan? Het Hof heeft er bewust vanaf gezien zich daar verder in te verdiepen, omdat het wettelijke criterium nu eenmaal is of de machtiging is verleend en niet of die eventueel door een bevoegde autoriteit zou zijn verleend. Dit argument van het Hof betreft veeleer de ontbrekende rechtmatigheid dan de weging van de ernst van de onrechtmatigheid of de mate van ondervonden nadeel. De motivering van het Hof is in dit verband, in mijn ogen, daardoor te weinig toegespitst op de omstandigheden van de onderhavige zaak. In zoverre heeft de steller van het middel een punt. De vereiste bevoegdheid om een machtiging te kunnen afgeven is formeel van aard met het materiële doel van een kwalitatief behoorlijke toetsing van redenen voor binnentreden ten opzichte van de respectering van de persoonlijke levenssfeer (huisrecht). Als in een concreet geval aannemelijk is dat een machtiging weliswaar formeel onbevoegd is gegeven maar zonder dat de materiële kwaliteit van de beslissing benedenmaats is, dan is de ernst van het verzuim geringer te achten dan wanneer de machtiging in de omstandigheden van het geval door een bevoegde autoriteit redelijkerwijs niet zou zijn afgegeven. Onder omstandigheden kan onderzoek naar de vraag of een bevoegde autoriteit een machtiging tot binnentreden zou hebben afgegeven daarom geboden zijn, alvorens de ernst van de schending en de mate van daardoor ondervonden nadeel te kunnen wegen. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als er al duidelijke aanwijzingen bestaan dat een bevoegde autoriteit een dergelijke machtiging redelijkerwijs zonder meer zou hebben afgegeven. Daarvan is hier, met name gelet op het feit er voorafgaand aan het binnentreden niet al enig bruikbaar bewijsmateriaal is, geen sprake. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 15 maart 2011 vermeldt slechts dat de advocaat-generaal in beide tegelijkertijd dienende zaken over een hypothetisch bevoegde beoordeling het volgende heeft aangevoerd:

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/9b297ab16ae759c9b4340c670b247e295ae811ec6fd07c29368565fb91f5be51 | shasum -a 256