Onder 8.9 Parket bij de Hoge Raad 27 februari 2014

Maar belangrijker is mijns inziens dat HR BNB 2008/104 (de ‘voorhang’ van de 30%-regeling) in twee opzichten verschilt van belanghebbendes geval: (i) in die zaak vermeldde de aan het parlement verstrekte toelichting bij de ontwerp-gedelegeerde 30%-regeling expliciet dat betalingen zoals pensioenen en gouden handdrukken werden uitgesloten. Daarvan is in belanghebbendes geval geen sprake: tekst noch toelichting bij de gedelegeerde regel maakt duidelijk waarom hij het criterium ‘schriftelijk’ stelt. Tussen de regels kan men hoogstens opmaken dat het erom gaat een gewenste bewaarplicht zinvol te doen zijn. Dat het om een constitutief vereiste zou gaan, blijkt geenszins, laat staan expliciet. De passages in de toelichting en de brief van de Minister van SZW waarop de Staatssecretaris zich met name beroept, gaan, zoals bleek, over het vijfde lid van art. 2.3 Besluit Wfsv: over de wens de administratieve lasten van de werkgever te beperken en - maar dat is al implicieter - het controlegemak van de fiscus te dienen. Dat wijst eerder op een bewijslastverdelingsregel dan op een constitutief vereiste; (ii) de uitsluiting, in HR BNB 2008/104, van ontslagvergoedingen uit de grondslag van de 30%-regeling, diende onmiskenbaar doel en strekking van die regeling. Door een buitenlandse werknemer met specifieke deskundigheid te ontslaan, trekt men hem immers juist niet aan en bindt men hem immers juist niet aan Nederland. Teleologisch was er dus geen enkele aanleiding om een ontslagvergoeding fiscaal te faciliëren; integendeel (mede gezien de inbreuk op het fiscale gelijkheidsbeginsel die de 30%-regeling maakt, zo voeg ik toe). Het lag dus volstrekt voor de hand - mede gezien de expliciete voorhang - om bij de formele wetgever mede de bedoeling te veronderstellen om de delegans de bevoegdheid te geven ontslagvergoedingen buiten de faciliteit te houden. Daarmee werd congruentie tussen de reikwijdte van de regeling en haar doel duidelijk gediend : daarmee werd overinclusiveness voorkomen. Bij de thans te beoordelen premiedifferentiatie daarentegen frustreert het criterium ‘schriftelijk’ juist congruentie tussen de reikwijdte van de regeling en haar verklaarde doel in gevallen zoals dat van de belanghebbende indien het als constitutief vereiste wordt opgevat: het veroorzaakt underinclusiveness . De belanghebbende en zijn werknemers hebben zich immers volledig gedragen zoals door de wetgever gewenst en zij hebben het WW-sectorfonds niet belast; desondanks wordt de belanghebbende de daarbij horende lage premie ontzegd als het geschriftscriterium niet als bewijslastverdelingsregel, maar als constitutief vereiste voor premieverlaging wordt opgevat. Uit HR BNB 2012/175 (zie 6.6) blijkt dat u zelfs een formeel-wettelijke, met nietigheid van de arbeidsovereenkomst dreigende geschriftseis voor de toepassing van de ZW terzijde stelt omdat die eis tot contrateleologisch en contraproductief resultaat leidt dat de formele wetgever kennelijk niet voor ogen stond.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/ccd33d0a03ccec92dc1e1ba913dd9fc1b4560b9cffe6bb30287dd7f0b947b7b2 | shasum -a 256