Onder 3.10 Parket bij de Hoge Raad 7 november 2014

Subonderdeel 2b klaagt dat het oordeel in rov. 3.7 voorts rechtens onjuist is, omdat ook ingevolge het Nederlandse aanbestedingsrecht de door de aanbestedende dienst bij het toepassen van uitsluitingsgronden in acht te nemen proportionaliteit slechts ziet op de beslissing van de aanbestedende dienst om in het kader van een specifieke aanbesteding (i) een facultatieve uitsluitingsgrond al dan niet op te nemen in de aanbestedingsvoorwaarden en (ii) aan een facultatieve uitsluitingsgrond een op die aanbesteding toegesneden nadere invulling te geven (binnen de grenzen van art. 45 Richtlijn 2004/18/EG en art. 45 Bao). Het Nederlandse aanbestedingsrecht laat volgens het subonderdeel geen ruimte om achteraf op grond van een proportionaliteitstoets van uitsluiting van een inschrijver op wie een in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond van toepassing is, af te zien. Ook de in rov. 3.7 aangehaalde passage uit de toelichting op het Bao brengt die ruimte niet met zich. De desbetreffende passage dient volgens het subonderdeel aldus te worden begrepen dat het daarbij gaat om maatwerk in het kader van het opstellen van de aanbestedingsvoorwaarden, dus vóóraf in plaats van achteraf. Iedere andere uitleg zou volgens het subonderdeel in strijd komen met het Europese aanbestedingsrecht, met name met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Ter ondersteuning wordt gewezen op het arrest Staat/KPN , waaruit volgens het subonderdeel volgt dat uitsluitingsgronden ondubbelzinnig dienen te zijn en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie dienen te zijn vermeld.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/db9f39621d138d90b2ca7daa46f410f8a5dbed0e8dda299ff4037bd103e04e8c | shasum -a 256