Onder 3.27 Parket bij de Hoge Raad 7 november 2014

Betoogd wordt dat het hof met de overwegingen in deze passage blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het bij de hier aan de orde zijnde beoordeling slechts waarde heeft mogen hechten aan maatregelen die de Combinatie op eigen initiatief heeft genomen. Toekomstige maatregelen en maatregelen die de Combinatie uitsluitend op instigatie van, althans in overleg met VWS, heeft genomen, kon VWS in redelijkheid niet in de beoordeling meenemen. Door dat wel te doen, heeft VWS gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van het aanbestedingsrecht dat VWS de aanbieding van de Combinatie alsook de Combinatie zelf behoorde te beoordelen zonder nog te nemen maatregelen, waarvan naar de aard onzeker is of die daadwerkelijk zullen worden genomen en effectief zullen blijken, mee te wegen en zonder de Combinatie in de gelegenheid te stellen om door het doen van nadere toezeggingen alsnog voor gunning in aanmerking te komen. Ook de overweging dat de nadere voorwaarden geen invloed hebben op de wijze van uitvoering van de opdracht en geen concurrentieverstorend effect hebben, kan volgens het onderdeel ’s hofs oordeel niet dragen. Het toepassen van een uitsluitingsgrond leidt nimmer tot een wijziging van de opdracht. Waar het om gaat is dat een onaanvaardbaar risico van willekeur en favoritisme is ontstaan, doordat VWS in het kader van de proportionaliteitstoets waarde heeft gehecht aan de door de Combinatie nog te nemen maatregelen, die ten dele zelfs louter op instigatie van, althans in overleg met VWS, zijn bedacht. Het onderdeel betoogt dat in die zin onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat van verstoring van de concurrentie geen sprake zou zijn.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/db9f39621d138d90b2ca7daa46f410f8a5dbed0e8dda299ff4037bd103e04e8c | shasum -a 256