Onder 4.48 Parket bij de Hoge Raad 19 december 2014

10. De procedurele waarborg waarin de voorzieningenrechter moet voorzien, houdt in dat hij aan de toewijzing van de vordering tot informatieverstrekking een clausulering moet verbinden die inhoudt dat het te verstrekken (wilsafhankelijke) materiaal uitsluitend mag worden gebruikt voor de belastingheffing (en dus niet voor boeteoplegging of strafvervolging). Ik heb hiervoor duidelijk gemaakt dat het voorzien in procedurele waarborgen door de rechter als zodanig in overeenstemming is met de jurisprudentie van het EHRM en ook verder gaat dan wat de Hoge Raad tot dusver had beslist. Maar hoe zit het met de waarborg zelf? Is de inhoud van die waarborg in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM? Ik citeerde hiervoor al een passage uit het arrest Martinnen. Die haal ik in dit kader opnieuw aan [cursivering toegevoegd]: “The Court also notes that the Government did not refer to any domestic case-law which would have authoritatively excluded the later admission in evidence against the applicant of any statements made by him in the enforcement inquiry.” Ik leid hieruit af dat de rechter dient te bepalen dat het wilsafhankelijke materiaal niet gebruikt mag worden in een latere bestraffingsprocedure. Dat materiaal moet als bewijs worden uitgesloten. Op het eerste gezicht lijkt de Hoge Raad dat in het onderhavige arrest ook te beslissen: “(…) dient de te treffen voorziening (…) in die zin te worden beperkt dat een zodanig bevel alleen mag worden gegeven met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.” De Hoge Raad gaat echter verder: “Zou het aldus in handen van de Inspecteur, en daarmee van de Staat, geraakte materiaal desondanks mede worden gebruikt voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de voorzieningenrechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.” Met andere woorden: als het toch fout gaat en in strijd wordt gehandeld met de restrictie op het bevel tot informatieverstrekking, dan moet de fiscale rechter of de strafrechter maar beslissen wat er dan moet gebeuren. In de literatuur is met name in relatie tot dit punt veel kritiek op het arrest geuit. Zo is opgemerkt dat er geen enkele garantie is dat de fiscale rechter of de strafrechter het oordeel van de civiele kamer van de Hoge Raad volgt en tot bewijsuitsluiting overgaat. Mede op basis van de hiervoor geciteerde rechtsoverweging uit het arrest Martinnen komt men tot de conclusie dat de civiele kamer van de Hoge Raad duidelijk had moeten bepalen wat de gevolgen zouden zijn indien toch van wilsafhankelijk materiaal gebruik wordt gemaakt in een bestraffingsprocedure. En dat gevolg kan in feite alleen maar bewijsuitsluiting zijn. Hoewel ik het met dat laatste eens ben, meen ik dat de civiele kamer van de Hoge Raad niet voor niets het oordeel hierover aan de fiscale rechter en strafrechter heeft overgelaten. Een andersluidend oordeel zou immers betekenen dat de civiele rechter aan de fiscale rechter en strafrechter zou voorschrijven hoe zij in voorkomende situaties moeten beslissen. Dat gaat een stap te ver. Uit het feit dat de civiele kamer in de onderhavige zaak mede bestond uit de raadsheren Feteris (belastingkamer) en Wortel (strafkamer), leid ik echter af dat het niet voor de hand ligt dat de belastingkamer en de strafkamer van de Hoge Raad anders zullen beslissen. Als deze kamers geroepen worden te oordelen over de gevolgen van gebruik van wilsafhankelijk materiaal in een boete- of strafprocedure, is er naar mijn mening maar één conclusie over: bewijsuitsluiting. Als dat niet het geval is, ben ik met Stijnen van oordeel dat de beoogde rechtsbescherming in het onderhavige arrest van nul en generlei waarde is. Wat de fiscale rechter betreft, ben ik overigens van mening dat de Hoge Raad al eerder heeft beslist dat bewijsuitsluiting het gevolg is als wilsafhankelijk materiaal wordt gebruikt in een bestraffingsprocedure. In BNB 2002/27* besliste de Hoge Raad immers [cursivering toegevoegd]: “Gelet op het arrest Saunders brengt het een en ander in een geval als het onderhavige, waarin een belastingplichtige aan het EVRM niet het recht kan ontlenen zich te onttrekken aan de verplichting gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken, mee dat een verklaring die de betrokkene heeft afgelegd ter voldoening aan die verplichting, niet mag worden gebruikt ten behoeve van de boete-oplegging . Dit betekent dat de verklaring die belanghebbende tegenover de Inspecteur heeft afgelegd over de aanschafprijs van het kantoormeubilair, door het Hof buiten beschouwing moest worden gelaten bij de beoordeling van de grondslag voor de boete-oplegging .” Dat lijkt mij niet voor tweeërlei uitleg vatbaar.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/f3dee8bfcc9e25b9bc28b784114a4ec9f09296e7ba0a534d40e9085faf4ef1c5 | shasum -a 256