Onder 8.6 Parket bij de Hoge Raad 6 augustus 2015

“De redelijkeheffingnorm in art. 10a, derde lid, onderdeel b, vormt een codificatie van jurisprudentie. Volgens de Hoge Raad konden de leerstukken fraus legis en richtige heffing niet worden toegepast bij een compenserende heffing bij de crediteur, hetzij bij een compenserende heffing in Nederland (HR 10 maart 1993, BNB 1993/194 en BNB 1993/196) hetzij bij een buitenlandse heffing. Uit HR 20 september 1995, BNB 1996/5, blijkt bijvoorbeeld dat indien "ter zake van de rente (...) belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken", niet is voldaan aan de eis dat de vermindering van de winst in strijd is met doel en strekking van de wet. Dat is merkwaardig, omdat wettekst noch wetsgeschiedenis steun bieden voor de opvatting dat doel en strekking van de wet zouden inhouden dat aftrek van rente afhankelijk is van de heffing bij de crediteur. Kennelijk is de achterliggende gedachte dat strijd met doel en strekking van de wet minder prangend is wanneer de rente feitelijk onderworpen is aan een behoorlijke heffing. Zo beschouwd lijkt het in strijd met doel en strekking van de bepaling wanneer de aftrekbeperking zou kunnen worden ontlopen door tussen de laagbelaste crediteur en de belastingplichtige een tussenschakel te plaatsen, die weliswaar redelijk wordt belast, maar slechts over een geringe spread (het saldo van ontvangen en verschuldigde rente). Art. 10a, derde lid, onderdeel b, spreekt van heffing "bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd". Deze zin kan zo worden uitgelegd dat slechts de heffing bij één (de echte) crediteur wordt getoetst, maar ook zo dat zowel de heffing bij de "directe" als bij de "indirecte" crediteur wordt getoetst. In de wetsgeschiedenis wordt de eerste opvatting verdedigd. Kennelijk is de achterliggende gedachte dat de "echte" crediteur moet worden geïdentificeerd, en dat parallellie daarbij het onderscheidend criterium zou zijn. Dat zou aansluiten bij het beleid over lenen van derden. De zinsnede "rechtens dan wel in feite direct of indirect" zou dan niet betekenen dat besmetting zowel kan plaatsvinden door de directe als de indirecte crediteur, maar slechts dat de enige "echte" crediteur ook de indirecte crediteur kan zijn. Mijns inziens is die opvatting echter onjuist. Uit de wetsgeschiedenis volgt bijvoorbeeld dat wanneer indirect van derden wordt geleend, de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel b, van toepassing is. Daaruit blijkt dat die situatie in beginsel wel wordt bestreken door art. 10a, eerste lid. Men vergelijke voorts de toepassing van art. 10d: deze bepaling kent een vergelijkbare formulering van de verbonden crediteur, en bestrijkt zowel de rente die direct is verschuldigd aan een verbonden lichaam en indirect aan derden, als de rente die indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam en direct aan derden. Met andere woorden: er is dus niet slechts één "echte" crediteur. Er is dus evenmin grond om de compenserende heffing slechts bij één schakel te toetsen. Naar mijn mening is er ook geen grond om de corresponderende rentelasten bij de tussenschakel te negeren. Aftrek van die corresponderende rentelast doet immers daadwerkelijk afbreuk aan de compenserende heffing.”

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/4c104da376efd473a72aa7827b5959bdffcb950e933c5f90c91bfe07ac941a23 | shasum -a 256