Onder 2.43 Parket bij de Hoge Raad 27 maart 2015

Aangenomen dat het niet tijdig en het niet naar behoren voldoen aan de Unierechtelijke implementatieplicht strijd met een wettelijke plicht in de zin van art. 6:162 BW impliceert, vormt dat nalaten een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW, zonder dat de hiervoor besproken argumenten tegen de onrechtmatigheid van wetgeving in formele zin daaraan mijns inziens in de weg staan. Als implementatie van de betrokken richtlijn uitsluitend mogelijk is door wijziging van bestaande, dan wel door totstandbrenging van nieuwe wetgeving in formele zin, geldt echter wél dat de mogelijkheid van redres in die zin is beperkt, dat de rechter de Staat niet een bevel kan geven wetgeving in formele zin tot stand te brengen teneinde de onrechtmatige toestand op te heffen. Naar mijn mening zou voor het overige echter sprake zijn van een “normale” onrechtmatige daad, waarvoor het “normale” schuldvereiste geldt, en niet de bijna-risicoaansprakelijkheid zoals die geldt voor het uitvaardigen en uitvoeren van regelgeving die - in de zin van het arrest Staat/Van Gelder - met hogere regelgeving in strijd en deswege onverbindend is en voor besluiten die door de bestuursrechter zijn vernietigd dan wel door het bestuursorgaan zijn ingetrokken of herroepen op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren. Op een dergelijke bijna-risicoaansprakelijkheid voor implementatiegebreken wijzen ook niet de voorzichtige bewoordingen waarin de Hoge Raad in het arrest Waterpakt de mogelijkheid om ingeval van een implementatiegebrek schadevergoeding te verkrijgen ( “terwijl voorts de Staat onder omstandigheden tot schadevergoeding kan zijn gehouden” ) heeft omschreven:

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/28e9199d6d0e242dce8461d81a2450185652a4b58c0d91433fd039a36f1dd7b9 | shasum -a 256