Onder 2.2 Parket bij de Hoge Raad 25 oktober 2016

86. Gelet op de huidige stand van het recht houdt art. 552a e.v. Sv niet een voldoende met waarborgen omklede procedure in die het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toets kan compenseren. Gritter wijst er wel terecht op dat in die gevallen waarin het tot een terechtzitting komt de gestelde onrechtmatigheid met een beroep op art. 359a Sv aan de zittingsrechter kan worden voorgelegd. Uit de hiervoor opgenomen beschrijving van de Straatsburgse rechtspraak kwam naar voren dat niet uitgesloten is dat het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing wordt gecompenseerd door een toetsing achteraf door de zittingsrechter, zoals in de zaak Uzun, waarin de zittingsrechter de rechtmatigheid van het overheidsoptreden toetste en de mogelijkheid had om onrechtmatig verkregen materiaal van het bewijs uit te sluiten. Ook in het kader van art. 359a kan een toetsing plaatsvinden van de rechtmatigheid van het onderzoek aan de smartphone, waaronder begrepen de kennisname en het gebruik van gegevens, tijdens het voorbereidend onderzoek in de zaak tegen de verdachte. Die toetsing omvat ook de proportionaliteit en subsidiariteit van het onderzoek aan de smartphone. De zittingsrechter kan zowel de ‘ lawfulness’ van als de ‘ justification ’ voor het onderzoek aan de smartphone toetsen. Art. 359a Sv bevat tevens een voorziening voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen, waaronder bewijsuitsluiting. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt evenwel dat de lat voor het verbinden van het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting aan een vormverzuim hoog ligt, terwijl deze toetsing uitsluitend kan plaatsvinden indien de inbeslagneming wordt gevolgd door een strafrechtelijke vervolging en een terechtzitting.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/fc7d5769f3a9ca36ffe61771e6baf0acb6f8cfa6426232128d3407c23265a3c1 | shasum -a 256