Onder 3.4 Parket bij de Hoge Raad 9 november 2016

Een laatste belangrijk procestechnisch punt dat in de prejudiciële vragen aan de orde komt, is het punt van de bewijslastverdeling en het daarmee gepaard gaande bewijsrisico. Dit punt ziet primair op de zogeheten aandeelhouderseis die het FBI-regime kent. In casu stelt belanghebbende dat zij haar aandeelhouders niet kent, gelet op het door haar gekozen handelssysteem. Belanghebbende kan de facto dus niet aannemelijk maken dat zij aan de aandeelhouderstoets voldoet. De vraag is of dit voor risico van belanghebbende dient te komen. Hierop preluderend: Stel dat het Miljoen-arrest er inderdaad toe noopt dat men ook de positie van de achterliggende aandeelhouders in aanmerking dient te nemen, dan gaan wij er vanuit dat dit zal betekenen dat men in dat geval het bedrag aan Nederlandse dividendbelasting dat ten laste van het buitenlandse beleggingsfonds is ingehouden, feitelijk zal moeten vergelijken met het bedrag dat aan Nederlandse dividendbelasting zou zijn ingehouden, indien de achterliggende buitenlandse particuliere aandeelhouders rechtstreeks in Nederlandse aandelen zou hebben belegd (met inachtneming van het Miljoen-arrest). Dat dit in veel gevallen geen sinecure zal zijn, is op zijn zachtst gezegd een understatement. De vraag rijst dan op wie in dit verband de bewijslast drukt. Het lijkt ons niet alleen voor de inspecteur, maar ook voor het buitenlandse beleggingsfonds doorgaans vrijwel onmogelijk om in detail de (hypothetische) Nederlandse fiscale box-3 positie van de achterliggende aandeelhouders in kaart te brengen. De vraag is of dit probleem voor risico komt van het buitenlandse beleggingsfonds. In het Haribo-arrest (HvJ EU 10 februari 2011, nr. C-436/08 (Haribo en Österreichische Salinen), BNB 2011/165, V-N 2011/16.15) is een verwante kwestie aan de orde gekomen in de spiegelbeeldsituatie. Daar beschikte een Oostenrijks beleggingsfonds niet over de relevante fiscale informatie van de vennootschappen, waarin werd belegd, met als gevolg dat er in Oostenrijk geen recht op verrekening van de buitenlandse belasting was. In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie EU dat dit probleem voor rekening kwam van het beleggingsfonds (punt 98). De vraag is of hetzelfde geldt in de onderhavige casus. Het is afwachten in hoeverre de Hoge Raad dit aspect in zijn oordeelsvorming zal meenemen. (…).”

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/189c2106c88a890bcccbaad8358b1b97cdaa5fcaac3c8222a058b80f311df133 | shasum -a 256