Onder 2.13 Parket bij de Hoge Raad 23 december 2016

Om deze uitkomst in een in een wat bredere context te plaatsen, maak ik ten slotte een uitstap naar het al wat oudere arrest Valerio/Mrs. Verhagen en v.d. Laan q.q. , nog gewezen onder oud BW, toen het voorrecht van art. 3:287 BW nog niet was ingevoerd (maar wel al als ontwerpartikel 3.10.3.15 NBW bekend was). Een verschil is ook dat hier geen polisbepaling als in onze zaak aan de orde was. Een benadeelde met schade door een beroepsfout van een later gefailleerde notaris claimde in deze zaak tevergeefs een eigen recht op de schadepenningen jegens de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van die (voormalige) notaris, in die zaak gebaseerd op de aard van een beroepsaan-sprakelijkheidsverzekering en de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband daarmee. In het cassatierekest is dat bij onderdeel 3 onder 6 in die zaak aldus toegelicht: de aard van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering van een notaris is schadeloosstelling van een gedupeerde van een notariële beroepsfout. Ook als de polis geen verplichting of bevoegdheid tot rechtstreekse uitkering behelst, brengt die aard en de redelijkheid in verband daarmee mee dat bij faillissement van de beroepsbeoefenaar rechtstreeks aan de benadeelde moet worden betaald: dat is een billijk resultaat dat aansluit bij art. 6 WAM en het voorrecht naar (toen nog) komend recht van art. 3.10.3.15 NBW (nu art. 3:287 BW), aldus deze toelichting. Rov. 3.5 van het arrest is daar kort over: dat vindt geen steun in het recht. Ook zo A-G Franx in zijn conclusie voor dit arrest onder 6 met de volgende redengeving: Ook als een verzekeraar rechtstreeks uitkeert aan de benadeelde doet hij dat namens de verzekerde, de benadeelde is geen separatist en (nog) niet bevoorrecht op de uitkering; zo’n ‘action directe’ kent ons recht niet, niettegenstaande de maatschappelijke betekenis van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering; juridisch kan de laedens hier niet worden ‘weggedacht’. NJ-annotator Van der Grinten gaat uitvoerig in op deze kwestie, beginnend met de constatering dat een beslissing in andere zin op dit punt volgens hem ‘moeilijk te verwachten was’. Het toen nog komende art. 3:287 BW-voorrecht stoelt op de billijkheid, maar ook in het stelsel van het NBW zal de vordering op de assuradeur tot de failliete boedel behoren, zodat de algemene faillissementskosten mede door de benadeelde worden gedragen. Van der Grinten ziet de voorgestelde rechtvaardiging uit de aard van de verzekering wel opgaan bij een wettelijk verplichte verzekering zoals de WAM (doel van de verzekering is daar niet primair om de verzekerde, maar om de benadeelde zekerheid te geven dat diens schade wordt vergoed), maar bij een vrijwillige verzekering ligt dat anders. Dan constateert Van der Grinten dat er licht zit tussen de wettelijk verplichte verzekering en een echte vrijwillige verzekering, zoals in geval een beroepsorganisatie een beroepsaansprakelijkheidsverzekering oplegt (net als in onze zaak speelt dus). Hij zegt daarover: ‘Het arrest van de HR moet m.i. aldus worden gelezen, dat ook dan de gelaedeerde niet een vordering tegenover de assuradeur heeft.’ Is dat onbevredigend, want een ongerechtvaardigde bevoordeling van andere schuldeisers in faillissement, vraagt hij zich af? Hij schetst dat vergelijkbare situaties kunnen spelen bij andere dan aansprakelijkheidsverzekeringen: ook een ziektekostenverzekeringsuitkering valt in het faillissement van de patiënt, zodat ziekenhuis en arts niet meer dan een concurrente vordering hebben. Het zijn naar ik meen ruim dertig jaar later nog steeds aansprekende argumenten. Waar ik bij aanteken dat onze zaak anders is opgezet en niet scharniert rond de piketpaaltjes aard en billijkheid.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/445e4954ae758015df2817de98435e746dfde7449a9f9798be2bdc41ad639748 | shasum -a 256