Onder 4.3 Parket bij de Hoge Raad 29 januari 2016

Het hof heeft in het midden gelaten of er nog sprake was (geweest) van een reglementaire OR en geoordeeld dat onder de specifieke omstandigheden van dit geval de redelijkheid zich ertegen verzet dat Regiobouw [verweerder] tegenwerpt dat geen sprake was van een reglementaire OR, in welk geval hem geen ontslagbescherming uit hoofde van OR-lidmaatschap zou toekomen. Ik begrijp dit met [verweerder] (vgl. s.t. onder 25) als een toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid: [verweerder] komt bescherming toe als bedoeld in art. 7:760a BW (oud) als (minstgenomen) gewezen OR-lid, ook al was er mogelijk geen sprake meer van een OR volgens de vereisten van de WOR. Reden is dat Regiobouw met deze “OR” met [verweerder] als voorzitter heeft samengewerkt alsof het een reglementaire OR betrof en onder meer over het voorgenomen reorganisatiebesluit advies heeft gevraagd aan dit orgaan, terwijl zij ervan op de hoogte was dat de OR niet (meer) was samengesteld volgens de wettelijke regels – waartegen zij niet heeft geprotesteerd, maar juist met deze “OR” is blijven samenwerken. Hoewel de wet in zo’n geval niet voorziet in ontslagbescherming van “onreglementaire OR-leden” als [verweerder], gebruikt het hof het instrument van de aanvullende werking als reparatiemiddel. Dat is invoelbaar en begrijpelijk in een geval als dit, omdat de werkgever anders een niet reglementaire OR als het haar uitkomt enerzijds wel als medezeggenschapsorgaan kan gebruiken alsof het een reglementaire OR betrof, maar anderzijds vervolgens geen ontslagbescherming zou behoeven te respecteren, zoals zij bij een reglementaire OR zou moeten doen. Die onbillijkheid heeft het hof kennelijk willen repareren. De ratio achter de bescherming van personeel belast met medezeggenschapstaken is hier ook aanwezig, te weten dat zij deze taak onafhankelijk moeten kunnen uitvoeren . Daarbij acht ik vooral van belang dat de “OR” na ommekomst van de zittingstermijn tevergeefs heeft geprobeerd verkiezingen te houden, over haar status open heeft gecommuniceerd richting Regiobouw en dat de directie van Regiobouw van dit alles op de hoogte was toen zij de “OR” in verband met de reorganisatie om advies vroeg. Weliswaar gaat het hier niet om het bestaan van de OR, maar om een beroep van een individueel OR-lid op ontslagbescherming, en is de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen Regiobouw en de OR niet gelijk te stellen aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen Regiobouw en [verweerder] (maar die vennootschapsrechtelijke verhouding wordt evenzeer beheerst door de redelijkheid en billijkheid volgens art. 2:8 BW), de gedachte die ten grondslag ligt aan het redelijkheidsoordeel van de Ondernemingskamer in de Ikon -beschikking is naar mijn idee vergelijkbaar met het redelijkheidsoordeel van het hof in deze zaak. Wanneer er met goedvinden van de ondernemer feitelijk OR-werkzaamheden worden uitgevoerd, bijvoorbeeld anticiperend op een adviesplichtig besluit, is het onredelijk om nadien op grond van formele argumenten de betreffende werknemer de daartegenover staande rechtsbescherming te ontnemen.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/4d82bd052721508dfc3aa3eef26f84b223f4c49fd2db511ed8c4c4b74c2af459 | shasum -a 256