Onder 5.2. Parket bij de Hoge Raad 12 april 2016

In WFR 2008/1226 (par. 5) heb ik betoogd dat de totaalwinstconceptie niet bruikbaar is om de aftrek te weigeren van een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag. Immers, een geldverstrekking aan een dochtermaatschappij is in beginsel altijd op zakelijke (commerciële, niet-fiscale) overwegingen gebaseerd, zodat die geldverstrekking niet tot een onttrekking kan leiden. Voor de weigering van de aftrek van een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag is een andere motivering nodig. Die motivering is dat het afwaarderingsverlies toerekenbaar is aan de deelnemingssfeer. De geldverstrekkende moedermaatschappij heeft twee hoedanigheden ten opzichte van de dochtermaatschappij (crediteur en aandeelhouder). Voor- en nadelen die de moedermaatschappij in relatie tot de dochtermaatschappij geniet, moeten daarom toegerekend worden, hetzij aan de crediteurspositie (vordering), hetzij aan de aandeelhouderspositie (deelneming). Die toerekening is noodzakelijk vanwege het verschil in fiscale behandeling van resultaten ter zake van een vordering (belastbaar/aftrekbaar) en resultaten ter zake van een deelneming (objectief vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling). Om het wettelijk systeem goed tot zijn recht te laten komen moet een voordeel dat zich aandient als een resultaat op een vordering, maar dat slechts verklaard kan worden uit het bezit van de aandelen, behandeld worden als een voordeel uit aandelen (deelnemingsvoordeel). Als het door de moedermaatschappij gelopen debiteurenrisico op een vordering op haar dochtermaatschappij niet door een onafhankelijke derde zou zijn gelopen, kan het niet verklaard worden uit haar crediteursrelatie tot die dochtermaatschappij, maar moet het verklaard worden uit haar aandeelhoudersrelatie. Het verlies dat optreedt als het risico zich verwezenlijkt, moet in dat geval worden toegeschreven aan de aandeelhoudersrelatie (dus aan het bezit van de aandelen ofwel het bezit van de deelneming). Dat laatste heeft tot gevolg dat het verlies niet aftrekbaar is, maar onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Hoge Raad blijkt die zienswijze te delen. Dat bleek nog niet expliciet uit BNB 2012/37 (…), maar wel uit r.o. 3.3.3 van BNB 2013/149. Hierin overweegt de Hoge Raad dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag bij de winstberekening van belanghebbende buiten beschouwing blijft ‘door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling’. Als de debiteur een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming is, is het afwaarderingsverlies aftrekbaar, omdat de deelnemingsvrijstelling toepassing mist. Dat is logisch: als de verstrekking van eigen vermogen aan de deelneming zich in de belaste sfeer bevindt (dividend en vervreemdingswinsten zijn belast, vervreemdingsverlies is aftrekbaar ter zake van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming), bevindt de verstrekking van vreemd vermogen zich eveneens in de belaste sfeer.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/7da474fe04d04bb743b9600990a49a3b4188d87f4d5265de1c16d9ab78c72b2f | shasum -a 256