Onder 7.9 Parket bij de Hoge Raad 28 april 2016

De leidende gedachte in de arresten HR BNB 2003/379, 380 en 381 lijkt mij de volgende te zijn: fictief inkomen bestaat niet; het is immers fictief. Het is een vogel in de lucht, wiens ‘aard’ en ‘verkregen’-zijn pas valt vast te stellen als hij is geland (daadwerkelijk verkregen is). In de zaken HR BNB 2003/379 en 381 kon die vogel landen in art. 10 (dividend), art. 13 (vermogenswinsten), art. 15 (loon), art. 16 (bestuurders en commissarissen), art. 21 (restartikel) of buiten het verdrag. Fictief inkomen buiten het verdrag plaatsen als ‘niet voorzien’ zou ertoe leiden dat de verdragstoewijzing geheel vrijblijvend zouden worden, dus die mogelijkheid viel af. Verreweg de meest voor de hand liggende verdragskwalificatie van fictief inkomen zou zijn ‘other income’ (art. 21 OESO-Model), waarvoor immers niet geldt dat het ‘verkregen’ of ‘betaald’ moet zijn. Het restartikel bestrijkt per definitie al het inkomen dat niet onder één van de andere inkomenstoewijzingsbepalingen valt. U vermeed echter ook het restartikel. Ik neem aan dat u wilde voorkomen dat eenzijdige ficties zoals art. 12a Wet LB wél tot toewijzing aan Nederland zouden leiden als het toepasselijke belastingverdrag toevallig geen restartikel bevat. Het daartoe door u aangevoerde argument dat een fictie “geen inkomsten te voorschijn (doet) komen die vatbaar zijn voor belastingheffing door [de] woonstaat” geldt echter voor alle toewijzingsbepalingen, zodat het niet kan verklaren waarom het restartikel niet van toepassing is, hoewel art. 10 of 13 of 15 of 16 (potentieel) wél van toepassing zou zijn. Als iets niet voor heffingstoewijzing aan de woonstaat vatbaar is, is het per definitie onder geen enkele toewijzingsbepaling aan die Staat toewijsbaar. Het argument dat een fictie geen inkomsten creëert die vatbaar zijn voor heffing door de andere Staat leidt juist onafwendbaar tot de slotsom dat ficties onder geen enkele toewijzingsbepaling vallen en de fingerende Staat dus zijn gang kan gaan zonder zich om het verdrag te bekommeren. Het is duidelijk dat u dat niet wilde, maar het (gewenste) resultaat en de rechtskundige redenering ernaartoe stroken mijns inziens niet met elkaar. De stelling dat een fictie geen inkomsten creëert die vatbaar zijn voor heffing door de andere Staat lijkt mij overigens voor bestrijding vatbaar als die andere Staat er in zijn wetgeving dezelfde fictie op na houdt.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/fb0e3ec557f1667d7f1107aebcbfb08a5e8d2f7644c671f78af5ff1bb5518f3a | shasum -a 256