Onder 5.4. Parket bij de Hoge Raad 7 juni 2016

Of de grenzen van het toepassingsbereik van art. 359a Sv zó scherp zijn te trekken als Machielse meende lijkt mij echter de vraag. R. Kuiper merkt in zijn dissertatie “Vormfouten” op dat de Hoge Raad het toepassingsbereik van art. 359a Sv nader heeft vormgegeven en dat uit een tweetal arresten valt te concluderen dat “art. 359a Sv in beginsel alleen van toepassing is op vormfouten bij de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie en OM”. Als het gaat om aan de opsporing voorafgaande vormen van toezicht, controle of onderzoek (een grensvlak met het terrein dat door art. 359a Sv wordt bestreken), brengt deze scherpe afbakening van het toepassingsbereik van art. 359a Sv volgens Kuiper mee dat deze bepaling in veel van die situaties niet van toepassing is, nu - zo begrijp ik de auteur - “[het] bij de uitoefening van controlebevoegdheden immers niet [gaat] om uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie of OM” en “in de gevallen waarin het wel gaat om de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden, een beroep op art. 359a Sv [soms erop afstuit] dat het niet gaat om het voorbereidend onderzoek, zoals gedefinieerd in art. 132 Sv of dat het niet gaat om voorbereidend onderzoek in de aan de rechter ter beoordeling voorliggende zaak”. In die weergave van de stand van zaken valt op dat i) de uitkomst niet in alle gevallen zo strikt is en dat ii) de onderliggende vraag wel eens zou kunnen zijn of gehandeld is in een “onderzoek onder verantwoordelijkheid van de politie of OM.” Als ik het goed zie knoopt het handboek van Corstens/Borgers ook aan bij dat laatste aspect, dus de vraag naar de ‘gezagsautoriteit’. Het argument daarvoor is dat die omlijning van vormverzuimen aansluit bij de afbakening van het gezag van het openbaar ministerie over de opsporing. Dat betreft dan de vormverzuimen bij toepassing van bevoegdheden die als opsporing in de zin van art. 132a Sv kunnen worden gekwalificeerd. Deze als laatste genoemde standpunten houden als ik het goed zie dus in dat een ‘historische’ koppeling van een controlebevoegdheid aan het voorbereidend onderzoek wel mogelijk is. Dat is, zoals Kuiper het formuleert, een minder formele maar een meer pragmatisch ingekleurde benadering. Een kenmerk van die pragmatiek is dunkt mij dat eerst achteraf vastgesteld kan worden hoe sterk de band met het voorbereidend onderzoek in de strafzaak is geweest. Het beginpunt van de opsporing is dus meer een kwestie van terugblikken dan van vooruitzien. Een goede illustratie daarvan biedt naar ik meen HR 13 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413, met noot van Borgers. In die zaak ging het om observaties door een zgn. veelplegersteam in Tilburg. Ook voor zover die voorafgingen aan een verdenking tegen de observandus werden die tot het voorbereidend onderzoek gerekend door de Hoge Raad:

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/83734eb62b76522bf37e9f8899eb8d4b1b9ae1f287f0104ace116270eb3bb8b1 | shasum -a 256