Onder 4.15 Parket bij de Hoge Raad 30 mei 2016

1. Op grond van het gelijkheidsbeginsel - als beginsel van behoorlijk bestuur - verbiedt de Hoge Raad de belastingadministratie de ongelijke behandeling van personen die vergoedingen ontvangen voor niet-aftrekbare uitgaven en personen die diezelfde uitgaven voor eigen rekening moeten nemen in die zin dat de kostenvergoedingen beleidsmatig onbelast worden gelaten terwijl de zelfdragers geen aftrek wordt toegestaan (zie de koffiegeldarresten HR 22 juni 1988, nr. 24 592, BNB 1988/259*, en HR 17 november 1993, nr. 28 587, BNB 1994/36c*, en het kinderopvangkostenarrest HR 12 december 1990, nr. 27 671, BNB 1991/76*). Het beginsel van behoorlijk bestuur geldt echter niet voor de wetgever. Dat wil niet zeggen dat de wetgever zich alles kan permitteren. De niet-formele wet (lagere wetgeving dus) kan getoetst worden aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen (zie het Spuitvliegersarrest HR 16 mei 1986, NJ 1987, 252, en voor fiscale zaken het Beerta-arrest HR 7 oktober 1992, nr. 26 974, BNB 1993/4c*), waaronder ook het gelijkheidsbeginsel, en aan het discriminatieverbod van art. 1 van de Grondwet. En de formele wet (die door de rechter niet getoetst kan worden aan de Grondwet en evenmin aan ongeschreven rechtsbeginselen; zie art. 120 Grondwet en het Harmonisatiewetarrest HR 14 april 1989, NJ 1989, 469) kan ingevolge art. 93 en 94 Grondwet getoetst worden aan direct werkende bepalingen van verdragen zoals art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM juncto art. 1, eerste lid, Eerste Protocol EVRM. Aan de wetgever wordt wel aanzienlijk meer speelruimte gelaten dan aan de administratie (aan de formele wetgever weer meer dan aan de niet-formele wetgever), zowel bij de vraag of de gevallen gelijk zijn als bij de vragen of er een redelijke rechtvaardiging voor ongelijke behandeling bestaat en of het middel (de ongelijke behandeling) in een redelijke verhouding staat tot het op zichzelf gerechtvaardigde doel. Deze grotere vrijheid voor de wetgever blijkt onder meer daaruit dat de Hoge Raad aan de wetgever wèl de asymmetrische behandeling toestaat van vergoedingenontvangers en zelfbetalers die hij het bestuur niet als beleid toestaat: in HR 15 juli 1997, nr. 30 195, BNB 1997/325*, laat de Hoge Raad de sinds de Oortwetgeving bestaande wettelijke asymmetrie tussen vergoede en zelf betaalde kosten van consumabel toe, overwegende dat de wetgever heeft kunnen oordelen dat voor deze ongelijke behandeling van vergoedingenontvangers en zelfbetalers een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat, namelijk een doelmatige belastingheffing en -controle, nu de wetgever ervan uit kon gaan dat als de kosten redelijk zijn, de werkgever ze zal vergoeden en voorts door deze asymmetrische regeling volstaan kan worden met loonbelastingcontrole bij de werkgever. Anders dan het beleid van het bestuur, wordt de wens van de wetgever dus slechts marginaal door de rechter getoetst. De formele wetgever moet het vrij bont maken voordat de rechter oordeelt dat er van een redelijke rechtvaardiging geen sprake is (de Hoge Raad overweegt niet zelden dat van de zienswijze van de wetgever “niet gezegd kan worden dat deze elke redelijke grond ontbeert”). Dit is overigens een vrij grove ongelijke behandeling bij de toepassing van het gelijkheidsbeginsel, tenzij men meent dat bestuur, lagere wetgever en formele wetgever zulke ongelijke gevallen zijn. De niet juridisch gehinderde burger zal dat overigens niet vinden en het is ook mij nooit duidelijk geworden waarom discriminatie aanvaardbaarder zou zijn indien veroorzaakt door de formele wetgever dan indien veroorzaakt door het bestuur of de lagere wetgever.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/caa1a7e327053f5ca91fd2713495df85085695346786ba8123fc4a34d68208a9 | shasum -a 256