Onder 2.12 Parket bij de Hoge Raad 20 mei 2016

Bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, Stbl 2012/299 is art. 2:216 BW gewijzigd. Ik ga op die wijziging niet in. Ik merk op dat in het kader van art. 2:216 (oud) BW een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds een uitkeringsbesluit ter gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders waarin tot vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening over het daarvoor afgesloten boekjaar wordt besloten (lid 3) (de jaarlijkse uitkering) en anderzijds een uitkeringsbesluit op een ander moment dan ter gelegenheid van de jaarlijkse AVA, dus in de loop van een boekjaar en los van de vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening (lid 4) (een tussentijdse uitkering). Is sprake van een tussentijdse uitkering dan is van belang of sprake is van een uitkering ten laste van de winst of ten laste van de vrije reserves. Van een besluit tot tussentijdse uitkering is sprake indien in de loop van een boekjaar, dus op een ander moment dan de (jaarlijkse) AVA, wordt besloten tot een uitkering van winst en/of een uitkering ten laste van de vrije reserves. Voor dergelijke tussentijdse uitkeringen geldt dat de statuten deze expliciet moeten toestaan. Een tussentijdse uitkering van winst - meestal aangeduid als interim-dividend - wordt in feite beschouwd als een voorschot op de verwachte winst, zoals die nog moet blijken uit een vast te stellen jaarrekening na afloop van het lopende boekjaar. Uit de naderhand vast te stellen jaarrekening moet blijken dat is voldaan aan art. 2: 216 lid 2 en er voldoende uitkeringsruimte bestaat. Een tussentijdse uitkering ten laste van de vrije reserves geldt als een uitkering van 'oude', reeds eerder gerealiseerde, maar gereserveerde winst, zoals die blijkt uit de laatst vastgestelde jaarrekening. Ook deze uitkering valt onder lid 4 van art. 2: 216 BW . Daarmee moet zo’n uitkering voldoen aan lid 2 van art. 2:216 BW. Mevrouw Bier legt dit vereiste zo uit dat, als uit de later vastgestelde jaarrekening blijkt dat de uitkering onder lid 2 van art. 216 niet zou zijn toegestaan, de uitkering als onverschuldigd betaald van de betrokken aandeelhouder kan worden teruggevorderd . Het middel sluit bij de opvatting van Mevr. Bier aan voor een andere situatie dan die welke Mevr. Bier bespreekt, namelijk de situatie dat er na het doen van een tussentijdse uitkering geen jaarrekening wordt vastgesteld. In die situatie wil het middelonderdeel dat onder alle omstandigheden een tussentijdse uitkering als onverschuldigd kan worden teruggevorderd. Ik vind dat te ver gaan, omdat de aandeelhouder die de uitkering ontving er soms niets aan kan doen dat er geen jaarrekening wordt vastgesteld, bij voorbeeld als hij zijn aandelen na de uitkering heeft verkocht. De door het middel voorgestane zeer strenge opvatting hoeft ook niet te worden aanvaard, omdat de ontvanger van een uitkering of een bestuurder onrechtmatig jegens onbetaalde schuldeisers van de vennootschap kan handelen, als er een onverantwoorde uitkering is gedaan. Ik verwijs naar de al genoemde arresten Montedison en Nimox.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/f1875f7e608799ad753197f5a7d7737e6693937027a71bf0c8f139aff32cdfee | shasum -a 256